臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第74號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上易字第74號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施明杰

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第1141號中華民國101 年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第16197 號、第19191 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施明杰前因施用毒品、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑1 年減為6 月、10月減為5 月、10月、4 月減為2 月、4 月確定，上開各罪嗣經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第3184號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年1 月確定（下稱第一案）；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑9 月、9 月確定，上開2 罪並經該院以99年度聲字第3184號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定（下稱第二案）。第一案與第二案接續執行，於民國100 年6月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年7 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於10 1年3 月4 日21時30分許，行經高雄市○○區○○○路000 號前，見黃來順所有之車牌號碼00-0000 號自小客貨車停放於路邊，車門未鎖，鑰匙亦未取下，竟意圖為自己不法之所有，徒手以該車鑰匙開啟電門而竊得該車，並隨即驅車離開現場。警方於黃來順前揭失竊車輛中，採得施明杰之右拇指紋1 枚，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、卷附高雄市政府警察局101 年5 月22日高警刑鑑字第00000000000 號函檢送「尋獲黃來順ZK－7045號汽車案」指紋鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206 條等規定。本件鑑定係經檢察官選定機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，自得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件關於被告被訴竊取被害人黃來順所有之車牌號碼00-0000 號自小客貨車之事實部分，卷內相關審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，當事人於準備程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、有罪部分

一、訊據上訴人即被告施明杰對於上揭時、地竊取被害人黃來順所有之車牌號碼00-0000 號自小客貨車，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，核與證人即被害人黃來順於偵查中之證述相符（見警卷㈡第3 頁至第4 頁），並有車號00-0000失車案件基本資料詳細畫面報表1 份、高雄市政府警察局101 年5 月22日高市警刑鑑字第00000000000 號函1 份在卷足佐（見警卷㈡第9 頁至第14頁），堪認被告自白與事實相符，足以採信。該部分事證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。

二、核被告施明杰所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原判決就被告施明杰有罪部分，以被告罪證明確，因予適用刑法第320 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告不思以正當方法賺取生活所需，竟率爾竊取他人之物，所為實有可議，惟念其於本院審理中坦承犯行，且衡及所竊取之財物價值，並已發還被害人，有贓物認領保管單1 紙在卷可參，損害業已減輕，並綜合考量被告犯罪之動機、目的、手段及素行狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告施明杰於100 年12月18日23時40分許，在高雄市仁武區京吉五路「大八卦釣蝦場」後門口，以不詳之工具撬開告訴人周柏諺停放於該處之車牌號碼00-0000 號自小貨車車門，並以不詳工具發動該車電門而竊得該車及車上現金新臺幣（下同）65,000元、電動工具一批、電錶測試儀器、手工具一批、水電材料一批、電線一批及發票人：陳進昆，支票號碼：X0000000號，面額16,000元之合作金庫北鼓山分行支票1 紙（下稱系爭支票）後，駕車離開，嗣告訴人周柏諺發現後，遂報警處理，並於同年月19日，將系爭支票掛失止付。嗣因被告持系爭支票向吳澤豪調借現金，吳澤豪再以將之支付積欠康立志之貨款，康立志以之提示兌現，始發現該支票已遭掛失止付，臺灣票據交換所高雄市分所並將上揭提示系爭支票情形通報警方，而查悉上情，因認被告施明杰涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可資參照。末按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第482 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告施明杰犯有竊盜罪嫌，無非係以：⒈證人即告訴人周柏諺於偵查中之證述、⒉證人吳澤豪於偵查中之證述可參、⒊證人康立志於偵查中之證述、⒋車號00-0000 號失車案件基本資料詳細畫面報表1 份、⒌失竊支票影本、退票理由單各1 份、票據掛失止付通知書、遺失票據申請書、掛失止付票據提示人資料查報表各1 份、⒍（吳澤豪）指認照片1 份、⒎失竊物品明細價值資料1 份、⒏職務報告1 份等證據為其論述依據。

四、訊據被告施明杰堅詞否認有該次竊盜犯行，辯稱：伊並沒有竊取告訴人周柏諺所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車，如果伊有偷，車上就有伊之指紋，告訴人遺失之系爭支票，係伊友人李建良交付給伊之借款等語。

五、經查：

㈠告訴人周柏諺所有之車牌號碼00-0000 號自小貨車及車上含系爭支票在內之上揭財物，於上揭時、地遭不明人士竊取，此業證人即告訴人周柏諺於偵查中證述明確（見警卷㈠第1頁至第6 頁、偵查卷第24頁至第25頁），並有車號00-0000號失車案件基本資料詳細畫面報表1 份、失竊物品明細價值資料1 份、職務報告1 份在卷可稽（見警卷㈠第7 頁、偵查卷第26頁、第31頁），是上開事實，堪以認定。

㈡至被告持系爭支票向證人吳澤豪調借現金，證人吳澤豪再以將之支付積欠證人康立志之貨款，證人康立志以之提示兌現，竟發現該支票已遭掛失止付，臺灣票據交換所高雄市分所並將上揭提示系爭支票情形通報警方等情，亦為被告所不爭執，核與證人吳澤豪於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷㈠第13頁至第15頁、偵查卷第21頁至第22頁），並有證人康立志於警詢中之證述可參（見警卷㈠第17頁至第19頁），且有失竊支票影本、退票理由單各1 份、票據掛失止付通知書、遺失票據申請書、掛失止付票據提示人資料查報表各1份在卷可佐（見警卷㈠第8 頁至第9 頁、第10頁至第12頁），此部分事實，亦堪認定。

㈢系爭支票係發票人陳進昆所簽發，交給告訴人周柏諺做為支付工程款項之用，發票日為100 年12月10日，而告訴人周柏諺於100 年12月18日遭竊後，即於翌日（即100 年12月19日）前往掛失止付，業經證人周柏諺上揭於偵查中證述屬實，並有上揭失竊支票影本、票據掛失止付通知書、遺失票據申請書、掛失止付票據提示人資料查報表各1 份在卷可佐，而被告於偵查中及原審審理時辯稱系爭支票係於100 年12月5日、6 日由綽號「吳思弟」之人交付予伊，綽號「吳思弟」即為李建良等語（見偵查卷第17頁至第18頁、第53頁至第55頁、原審卷㈠第27頁至第31頁、原審卷㈡第32頁至第36頁），而於本院102 年3 月5 日審理時則稱係「維士比」之諧音等情（見本院卷第51頁背面），然「吳思弟」與「維士比」之音接近，但一般人在外交往，時常以外號稱呼，對於其真正姓名並不清楚，大有人在，縱使為同村之人，或兒時之玩伴，亦然；因此，尚難以被告不知其真實姓名，而認其所辯不足採；又不論被告所稱綽號為「吳思弟」或「維士比」，其所指之人均為李建良，但被告上揭所稱交予系爭支票貼現之李建良，業於101 年1 月30日死亡，此有個人戶政基本資料查詢結果1 紙在卷可證（見原審卷㈠第35頁），已無法供本院調查以明其說，且系爭支票係發票人陳進昆簽發予告訴人周柏諺之工程款項，而為告訴人周柏諺所持有，衡情，何以在系爭支票失竊前，被告即得自李建良處受讓系爭支票？實有違常理。又被告持有系爭支票後，大可直接向銀行提示兌現，何需再轉手交付予證人吳澤豪以為借款之貼現? 是被告上開顯與常情及事實不符，尚難為被告有利之認定。

㈣系爭支票於告訴人周柏諺遭竊而掛失止付後，被告如何取得該支票，雖與事理有違，惟此僅屬被告此部分所辯，是否足堪採信之問題，與被告是否確有本件被訴竊盜犯行，尚屬二事，自仍應憑積極證據認定之。是觀諸證人周柏諺於偵查中僅證述上揭車牌號碼00-0000 號自小貨車及車內財物遭竊等情，並未指明遭何人竊取，又警方就車牌號碼00-0000 號自小貨車內外採集指紋，經送高雄市政府警察局鑑定，查無與被告相符之指紋乙節，此有高雄市政府警察局鳳山分局101年8 月13日高市警鳳分偵字第00000000000 號函暨函附之現場勘察報表、照片冊、鑑定書各1 份在卷可考（見偵查卷第37頁至第48頁），再遍觀卷內事證，亦無其他積極證據足以推認被告確有起訴書所載之竊盜犯行，此觀卷附之員警職務報告自明（見偵查卷第31頁），故難遽以認定上揭車牌號碼00-0000 號自小貨車及車內財物即為被告所竊取。被告就系爭支票之上揭所辯，雖與事理有違，尚難為本院所採信，然就起訴所揭上開證據，不足以證明被告確於上揭時、地竊取告訴人周柏諺所之車牌號碼00-0000 號自小貨車及車內之財物（包括系爭支票）。

㈤綜上所述，本件既僅能證明被告曾持有上開失竊之系爭支票，而無其他積極證據足以證明被告即為竊取車牌號碼00-0000 號自小貨車及其內含系爭支票之財物之人，業如前述，而無任何證據足以證明被告有何竊取車牌號碼00-0000 號自小貨車及車內上揭財物之行為。此外，本院亦查無其他積極證據足以證明係被告所竊取，起訴書所指被告之犯罪，自屬不能證明，本院自應為無罪之諭知。

六、原判決就被告被訴竊取告訴人周柏諺汽車及車內財物部分，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。