臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第495號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第495號

上訴人

即被告

陳文俊

指定辯護人

公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1116號中華民國102 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3739號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳文俊明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯罪，持其所有0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，為下列販毒行為：

㈠於99年10月31日16時14分許，鄭秀娥以其持有之0000000000號行動電話撥打陳文俊上開0000000000號行動電話，向陳文俊購買第一級毒品海洛因，雙方約定海洛因2 包之交易價格為新台幣（下同）5,000 元，並由陳文俊將海洛因2 包拿至鄭秀娥位於屏東市公華街住處交付，鄭秀娥則當場交付價金5,000 元予陳文俊。

㈡於99年11月1 日10時34分許，鄭秀娥以其持有之0000000000號行動電話撥打陳文俊上開0000000000號行動電話，向陳文俊購買第一級毒品海洛因，雙方約定海洛因1 包交易價格為2,500 元，並由鄭秀娥至陳文俊位於屏東市復興南路住處拿取海洛因1 包，鄭秀娥並當場交付價金2,500 元予陳文俊。嗣經警依法執行通訊監察，先行查獲鄭秀娥販賣第一、二級毒品等案件（業經原審以100 年度訴字362 號判處應執行有期徒刑11年3 月確定），而依據通訊監察情資及鄭秀娥之供述，始悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 、第159 條之2 分別定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決、97年度臺上字第1738號判決意旨參照）。本件證人鄭秀娥於警詢時，關於其是否曾向被告購買海洛因一節，已為肯定之陳述，其嗣於原審審理中，就上開事項，翻供為否定之陳述，是其於警詢之陳述，與審判中顯有不符，本院參酌上開證人鄭秀娥於警詢之陳述，距案發之時間較接近，其對案發經過之記憶應較為清晰，尚無充裕時間供其深思、權衡其陳述之利害關係，無暇供其捏編掩飾或偏頗迴護被告。又依警詢筆錄記載之內容及過程，證人鄭秀娥業已詳細說明各次向洪振賜或被告購買毒品之時間、地點及金額，倘若其有供出來源獲得減刑之必要，僅須如同其於原審審判中所證供稱委由被告向洪振賜購毒即可滿足減刑要件，豈有節外生枝另行誣攀被告之理？且證人鄭秀娥於原審審理時並未供稱上開警詢有何受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法取供之情事，致其於警詢中所為之陳述，有出於非任意性陳述之情形，亦坦認警詢筆錄之真實性，更否認其有何因被告未去探監始為誣指被告，參以證人鄭秀娥否認被告所述通訊監察譯文內容係為借錢一事，與被告所辯全然不一，互相矛盾，此有原審審判筆錄可按（原審卷第29至32頁），足見證人鄭秀娥於接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，心理壓力較小，心情較為篤定，且因無人情壓力之虞，其陳述自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，憑信性之程度較高，益徵依上開證人於警詢陳述時之各種外部環境及內部主觀情境觀之，足認確實已具有較可信之特別情況，且證人警詢證述內容，與被告被訴販賣第一級毒品之犯罪事實有直接相關，為證明被告被訴販賣毒品犯罪事實之存否所必要，具有相當關聯性及必要性，揆諸上揭法條規定，前開證人警詢所為證述，自有證據能力。

二、通訊監察錄音之譯文，屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始為調查犯罪所得之證物，係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院93年度台上字第6510號、94年度台上字第4665、1270號、95年度台上字第295 號、97年度台上字第2272號判決意旨參照）。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本件警方對被告之通訊監察，係原審依法核發實施，有原審99年度聲監字第523 號通訊監察書、99年度聲監續字第596號通訊監察書、通訊監察譯文等資料附卷可稽，是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，復經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執（本院卷第30頁），揆諸上開說明，此監聽譯文自有證據能力。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第30頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告陳文俊於本院準備程序（其於本院審理時經合法傳喚未到庭）矢口否認有何前揭2 次販賣毒品海洛因予鄭秀娥之犯行，辯稱：0000000000號行動電話是我的，我與鄭秀娥是男女朋友，通訊監察譯文我有看過，意思應該是鄭秀娥要跟我借錢，她被關我沒有去跟她會客，可能因此懷恨在心才亂講云云（偵卷第14至16頁，原審卷第15頁、本院卷第28頁）。

二、經查：

㈠ 上開被告2 次販賣第一級毒品海洛因予鄭秀娥之事實，業據證人鄭秀娥於警詢證述：我都是用手機跟被告聯絡或者直接到他家中或他送來我家交易毒品，99年10月31日16時14分許的通訊監察譯文是我向被告購買海洛因，交易地點在我家，金額5,000 元，數量4 分之1 錢，「25的」意思是指2,500元的。99年11月1 日10時34分許的通訊監察譯文是我向被告購買海洛因，交易地點在被告家，金額2,500 元，數量8 分之1 錢，「25的」是指2,500 元的等語綦詳（他卷第5 至10頁）。復於偵訊具結證稱：於99年10月31日16時14分許，我有以我的0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話購買海洛因，交易毒品地點被告拿到我家給我，2 個2,500 元的海洛因，總共5,000 元，是2 小包，一手交錢一手交貨。99年11月1 日10時34分許，我有以我的0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話購買海洛因，交易地點我過去被告家跟他拿的，2,500 元的海洛因，25就是2,500 元，數量是8 分之1 錢，是一手交錢一手交貨等語明確（他卷第18至21頁）。查證人鄭秀娥為被告女友，與被告情誼密切，並無怨隙，歷次所證亦無齟齬，衡情當無迭次設詞誣陷被告之理，且其所證與後述通訊監察譯文所載對話內容談及數量、金額等交易用語復屬合致，其若有供出來源獲得減刑寬典之必要，僅須自始供稱如同其於原審審理時翻異前詞所陳係委由被告向證人洪振賜購買海洛因即可，自無橫生枝節無端2 次誣指被告之理，足徵其上開所證應信屬實，堪以採信。

㈡ 證人鄭秀娥使用之0000000000號行動電話於99年10月31日、99年11月1 日與被告所有使用之0000000000號行動電話有下列通話紀錄，各次之通訊監察譯文，略如下述：

1.通話時間99年10月31日16時14分許：被告：我過去拿錢嗎？2 個25的啦。鄭秀娥：2 個25的好啦。

2.通話時間99年11月1日10時34分許：鄭秀娥：喂，你那裡都沒有半滴了嗎（指毒品）？被告：昨天晚上他們拿回來的時候，我睡著了，他們在4 點打電話給我我沒有接到。鄭秀娥：（毒品）你那裡還有嗎？被告：已經被人拿走1 個，1 個還沒有人來拿，你聽的懂嗎？鄭秀娥：那個先給我啦，幾元的啦。被告：相同的啦。鄭秀娥：500還是1千的。被告：哦25的啦。鄭秀娥：25的哦被告：你那都沒有了嗎？鄭秀娥：別人要500的（指毒品），我就是少一些啦。被告：哦。鄭秀娥：我過去你那裡啊。

3.查上開通話紀錄、通訊監察譯文，業據證人鄭秀娥閱覽無誤，並在上開通訊監察譯文旁予以註記簽名一節，有上開通訊監察譯文1 份附卷可稽（他卷第11頁），顯見證人鄭秀娥係於詳細勾稽查對該通聯紀錄、譯文後，始為註記並坦承此次海洛因交易，其供述當屬慎重，並非任意妄言。又對照上開通聯紀錄之基地台位置，係在屏東市○○段000 號附近，該處係在屏東市公成路段，有上開通訊監察譯文及原審公務電話紀錄單可按（原審卷第64頁），此與證人鄭秀娥住處位於屏東市公華街地點核屬相近，亦徵上開通話確係證人鄭秀娥所為，其前揭證言，洵屬有據。況參以上開通訊監察譯文，話語中多有隱晦之內容實悖乎於一般通話內容之自在性，其等使用「25」作為購買毒品之暗語或代號，與一般毒品交易雙方在電話中使用之暗語或代號，以求掩人耳目之情狀相符，況該暗語之真意，亦據證人鄭秀娥供明如上，並有過去拿、還有嗎或報價之語句，此舉益顯與毒品交易使用隱晦用語情狀相合，而上開聯繫時間亦與證人鄭秀娥警偵訊證述時間一致，益見被告確有販賣上開2 次海洛因予鄭秀娥之犯行。

㈢ 證人鄭秀娥雖於原審審理時翻異前詞，否認有於上開時地2次向被告購買毒品海洛因，改證：我不是跟被告買，我是以電話叫被告幫我去洪振賜那邊拿云云（原審卷第29頁），然查：

1.證人鄭秀娥於原審審理時並無隻字片語表示上開警、偵訊有何受警察、檢察官施以強暴、脅迫或其他不正方法取供之情事，致其於警、偵中所為之陳述，有出於非任意性陳述之情形，亦坦認警詢筆錄及偵訊筆錄之真實性，且於檢察官訊及「為何今日所述與之前所述不同」時沈默不答，有原審審判筆錄可按（原審卷第30頁），顯見證人鄭秀娥前開警偵證述並無不法取供之非任意性情事，且屬真實無誤。

2.證人鄭秀娥所涉販賣毒品案件，業經原審以100 年度訴字第362 號判決有罪確定，有原審上開判決書附卷可稽（原審卷第49至56頁），其於該案審理中固曾主張供出毒品來源得予減刑，惟本案係長達數月對證人洪振賜、鄭秀娥、被告等人實施通訊監察一節，有偵查報告在卷可按，足見警方早已確知證人鄭秀娥向被告購買毒品，自無必要特意要求證人鄭秀娥須供出上手。況倘若證人鄭秀娥於原審審理翻異之詞為真，其僅須在警、偵訊中如同其於原審所證供稱委由被告向洪振賜購毒即可滿足供出來源減刑之要件，又豈有另行誣攀自己男友即被告以獲減刑之理？參以證人鄭秀娥前開販毒案件業已確定，其是否因該案確定，自已不受影響而任意翻異前詞，亦非無疑。

3.證人鄭秀娥於上開警、偵訊並未提及係委由被告向洪振賜購買毒品，遲至原審審理時始為前開供述，前後不一，甚有疑義，又證人鄭秀娥曾自行撥打洪振賜電話向洪振賜購買毒品一節，業據屏東地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第7312號對洪振賜提起公訴，有上開起訴書及通訊監察譯文在卷可按（原審卷第57至60頁，他卷第10頁背面），顯見證人鄭秀娥可以自行聯繫洪振賜，如欲向洪振賜購買毒品，當可自己直接撥打電話向洪振賜購買，並無委由被告，再經一手，徒增風險之必要，是其於原審證稱委託被告向洪振賜購買云云，顯與常情有違，無可採信。

4.上開警詢或偵訊，均有提示通訊監察譯文予證人鄭秀娥核對確認，查證人鄭秀娥有毒品前科，並非無刑事訴訟經驗之人，其既核對後於偵訊供稱一手交錢，一手交貨，業如前述，此舉顯與一般委託購買需先交付價金，未當場取得毒品，嗣後才取得毒品之情狀不合，難認證人鄭秀娥於原審審理所證屬實。

5.綜上，足徵證人鄭秀娥警、偵所證，應較為可採，其嗣後於原審所證，顯係因自己案件確定之事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定。

㈣ 證人洪振賜於原審審理證稱：我認識鄭秀娥，她可以直接打電話找到我，她也知道我家，我們是同村莊的，她沒有跟我買過海洛因，也沒有跟我聯絡好要購買海洛因然後叫被告向我拿，被告沒有向我買過海洛因等語明確（原審卷第76至77頁）。依據證人洪振賜上開所述，未能證明證人鄭秀娥有何透過被告向洪振賜購買海洛因之舉；況證人洪振賜、鄭秀娥之間聯絡管道暢通，彼此可以電話聯繫或直接至住處見面，業如上述，難認有何透過被告交易毒品之必要；再者，證人洪振賜、鄭秀娥、被告之手機均在警方通訊監察之下，上開2 次海洛因交易若係鄭秀娥向洪振賜購買，其等間應當有通聯記錄始為合理，惟其等間並無通聯紀錄，反係被告與鄭秀娥之間有前揭使用「25」作為購買毒品暗語或代號之通訊監察譯文，該一情節顯與毒品買賣使用隱晦用語情狀合致，而上開聯繫時間亦與證人鄭秀娥警偵訊證述時間一致，足證被告有販賣上開2 次海洛因予鄭秀娥犯行至明。被告雖以前情置辯，惟查，證人鄭秀娥於原審審理否認有何因被告未去探監而為誣指被告，亦否認與被告間之通訊監察譯文內容係為借錢一事，與被告所辯大相逕庭，互相矛盾，此有原審審判筆錄可按（原審卷第31至32頁），益徵被告前開辯解，均屬臨訟卸責之詞，無可採信。

㈤ 查販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。證人鄭秀娥購得海洛因各為5,000 元、2,500 元，價值並非低微，被告倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而販賣毒品，是被告販賣海洛因2 次予證人鄭秀娥，主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

㈥ 此外，復有偵查報告、通訊監察書、通訊監察譯文等資料附卷可稽。綜上所述，被告顯有於上開時地，分別販賣價值5,000 元、2,500 元之海洛因予鄭秀娥之犯行，被告所辯係屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑：被告於99年10月31日、同年11月1 日以其持有前揭0000000000號行動電話作為販毒聯繫工具販賣海洛因予鄭秀娥共2 次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書附表編號1 就被告毒品交易處所記載有誤，自應予以更正如上。上開2 罪犯意各別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，惟其販賣毒品所得各為5,000 元、2,500 元，僅有2次，數量甚少、金額亦低，獲利有限，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之海洛因磚，規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之無期徒刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

四、原判決關於被告所犯上開販賣第一級毒品之罪認其罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款規定論處，並審酌被告明知施用海洛因毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其販賣次數非多，係少量小額販賣，價額不高，販賣所得合計僅7,500 元，販賣對象僅鄭秀娥1 人，犯後否認販賣毒品之態度，有麻醉藥品管理條例及施用毒品、觀察勒戒之前科，漠視法律禁令，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教育程度、經濟狀況等一切情狀，均分別量處有期徒刑15年6 月，並定其應執行刑為有期徒刑17年。復敘明依其販賣第一級毒品之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權均為8 年，並依法執行最長之褫奪公權8年及諭知如下所述之沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法量刑不當，為無理由，上訴應予駁回。

五、沒收：

㈠被告持以使用之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告持以對外聯繫販賣海洛因所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，雖未扣案，然尚乏證據證明其已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3項 但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。上開事實㈠㈡之販毒所得各5,000 元、2,500元 ，合計7, 500元，雖未扣案，仍應依據前揭說明，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院卷第36、40、45頁），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。