臺灣屏東地方法院100年度訴字第362號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第362號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

鄭秀娥

指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第268 號、100 年度少連偵字第5 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭秀娥前於民國94年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於95年7 月12日執行完畢釋放出所。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用，仍分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於100 年1 月26日2 時許，在屏東縣屏東市○○街180 巷22號之5 住處內，先基於施用甲基安非他命之犯意，將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，其後另基於施用海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、鄭秀娥另明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表所列時間、地點，以其所持有之0000000000號行動電話，與郭貴鳴等人約定交易毒品之時間、地點及數量或金額後，再以附表所示價格，分別販賣第一、二級毒品予郭貴鳴等人（其中附表編號3 之販賣行為未遂）。嗣於100 年1 月26日12時40分許，經警持本院核發之搜索票在屏東縣屏東市○○街180 巷22號之5 住處，扣得鄭秀娥所有供其施用海洛因並曾經施用過之注射針筒6 支、止血帶2 條，及供其販賣毒品之用之夾鏈袋1 包、ELIYA 行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）等物，因而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、卷附本案查獲照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18 頁） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（100 年度毒偵字第268號卷第16頁），委驗單位雖係本案查獲單位屏東縣政府警察局屏東分局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除了上述一及二所述證據外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告就有上述事實欄所載施用毒品及販賣毒品均不爭執，此外就施用毒品部分並有屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，就販賣毒品部分並有證人林志堅、郭貴鳴、許山鴻、林○○（81年12月生，真實姓名年籍詳卷）之證述、0000000000號行動電話通訊監聽譯文、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、本案查獲照片等，足認被告前揭自白與事實相符。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因及甲基安非他命價格甚高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因、第二級毒品予林志堅、郭貴鳴、許山鴻、林○○等之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、次查販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨參照）。再按，販賣毒品行為是否既遂，應視買賣是否完成，如已締結買賣契約而尚未交付標的物，應屬販賣未遂（最高法院96年度台上字第4860號、第3834號判決意旨參照）。意即毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，於販賣者與購毒者就買賣毒品的重要內容有所意思表示時，即可認已經著手實行販賣毒品行為。販賣毒品的犯行以販賣者與購買者雙方就買賣毒品的重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為；而販賣者是否已實際交付毒品，則屬該販賣毒品行為是否既遂的問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。查被告就附表編號1 （2 次）、2 共計3 次販賣海洛因，及附表編號4 、5 共計2 次販賣甲基安非他命之部分，既均已交付毒品海洛因甲基安非他命申並已收受價金，該等行為分別構成販賣第一級毒品或販賣第二級毒品既遂罪，顯無疑義。至於被告雖與林志堅於附表編號3 之時間曾有買賣400 元、重量則不詳之海洛因之共識，但因被告自己亦有施用海洛因之行為，及該次販毒行為被告應交付之海洛因重量應不重（附表編號1 、2 亦是），尚難以遽行認定被告在每次向其上游取得毒品海洛因時，自始均即有欲將該等海洛因供作販賣使用，亦即應無從認定被告向其上游取得海洛因時即係為販賣而購入或已屬販賣第一級毒品既遂，惟被告與林志堅就買賣毒品海洛因400 元既曾有共識，雖最後未完成交易，但參諸前開說明，被告已著手於販賣毒品罪之構成要件行為，亦可明確加以認定。故被告就附表編號3 行為，應構成販賣第一級毒品海洛因未遂罪，亦足可認定。

三、再查「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查就被告有附表所述時地販賣海洛因、甲基安非他命予林志堅、郭貴鳴、許山鴻、林○○等之行為，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，，故被告就附表所載販賣毒品海洛因及甲基安非他命部分，均有毒品危害防制條例第17條第2 項適用之情。

四、被告及辯護人雖主張被告曾於偵查中有供出其毒品上游之行為，故辯稱就被告施用及販賣毒品部分均得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定再予減輕云云。按被告雖曾於100 年3 月9 日警詢時坦承其販賣之毒品係向綽號「大仔」（真實姓名為洪振賜）、「俊仔」（真實姓名詳卷）購買，惟查除就被告曾向綽號「俊仔」購買毒品之事，迄本院101 年5 月1 日言詞辯論終結前，檢方均尚未將之起訴，尚難遽認被告所稱有向綽號「俊仔」購買毒品確屬實情外，被告雖曾向綽號「大仔」之洪振賜購買毒品甲基安非他命並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第7312號等加以起訴（以上均參上開2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開案號之起訴書），惟就被告曾向使用行動電話0000000000、0000000000者購買毒品海洛因及甲基安非他命之事，均早經警方監聽而知悉被告有該等行為，及使用0000000000行動電話者涉嫌販毒亦早經警方向本院聲請監聽（參卷附被告持有0000000000號行動電話通聯譯文及本院100 年度聲搜字第641 號所附對0000000000行動電話監聽之通訊監察書），且綽號「大仔」、「俊仔」之真實姓名，於被告100 年3 月9日坦承前，亦已先由向被告購買甲基安非他命之林○○於100 年2 月21日警詢時向警方陳述2 人之真實年籍資料（參本院100 年度聲搜字第641 號41頁反面），本院以上開問題詢問臺灣屏東地方法院檢察署後，該署亦將警方製作之職務報告轉予本院，警方之職務報告內容亦已詳列其認被告指認洪振賜部分不符毒品危害防制條例第17條第1 項之理由，故被告及辯護人上開辯解顯無可採。

五、起訴書雖另以被告就附表編號4 、5 販賣甲基安非他命予林○○之行為，因林○○當時未滿18歲，故認被告該2 次販賣第二級毒品之犯行，並應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段（現為兒童及少年福利與權益保障法第112 條）規定加重其刑云云。惟查「成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條、第七條、第八條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第九條之規定自明。上訴人販賣第三級毒品予少年林○吉部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第七十條第一項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對上訴人加重其刑」此有最高法院95年度台上字第4670號判決可參，則起訴書認被告販賣毒品甲基安非他命予林○○部分應依法加重其刑至二分之一云云，尚有誤會。

六、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，而被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於95年7 月12日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開觀察勒戒執行完畢後，5 年內再為本案施用第一、二級毒品犯行，自均應依法論罪科刑，核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪，被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（附表編號1 有2 件，及附表編號2 ）、同條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（附表編號3 ）、同條第2 項之販賣第二級毒品罪（附表編號4 、5 ）；被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行，修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第465 號判決意旨參照）。被告所犯上開施用第一級毒品1 次、施用第二級毒品1 次、販賣第一級毒品既遂3 次、販賣第一級毒品未遂1 次、販賣第二級毒品既遂2 次，均屬犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告雖有如附表編號1 至3 先後4 次販賣第一級毒品海洛因之行為（不管既未遂），但其每次販賣第一級毒品之量約僅價值500 元、1000或400 元（此次並未交付）不等，各次如科予被告販賣第一級毒品罪之法定刑即死刑或無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯上開販賣第一級毒品之4 罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑。另就被告附表販賣海洛因4 次（含1 次未遂）及販賣甲基安非他命2 次部分，均有毒品危害防制條例第17條第2 項適用之情業如上述，本院依法亦予減輕，被告就附表編號3 販賣第一級毒品海洛因犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，本院認被告應得依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。就被告所犯販賣第一級毒品（含既未遂）部分。同時有2 種或以上之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。就被告施用毒品部分，爰審酌被告施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；惟施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且被告前經觀察勒戒之執行助其戒除毒品，仍再為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，就販賣毒品部分則審酌被告自己亦有施用毒品，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因、甲基安非他命以營利，次數亦分別有4 次（含1 次未遂）及2 次，本不宜輕縱，惟念其係少量小額販賣，各次所得金額不高，販賣所得合計僅6000元（販賣予林志堅部分，既屬未遂顯無所得），並均審酌被告犯後已坦承犯行、素行、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、販賣海洛因部分依刑法第59條規定予以酌減、附表編號3 屬未遂亦依法予以減輕、販賣海洛因及販賣甲基安非他命部分均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

七、另按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項定有明文，又「一般鑑定裝袋內毒品之程式，均係以傾倒方式，將包裝袋內之毒品倒出、稱重、以儀器檢驗部分等，倒出時若認必要，則輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留」，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實。本案查獲被告時扣得之注射針筒6 支，被告既自承曾裝入毒品海洛因供注射使用，該注射針筒應與包裝袋內裝入海洛因情形類似，亦即縱使針筒內之大多數毒品海洛因已注射進入人體，但針筒內應仍會有極微量海洛因殘留於針筒之管壁內而無法析離，故該扣案被告所有之注射針筒6 支，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依法自應於被告施用第一級毒品罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收銷燬。另扣案之止血帶2 條，則係被告所有供其犯施用海洛因時使用之物，業經被告自白，依刑法第38條第1 項第2 款規定，亦應加以宣告沒收。另按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本案就被告各次販毒所得即500 元、1000元、2500元，自應分別於被告所犯各次販毒罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收。另扣案ELIYA 行動電話1 支，係被告所有供其與欲購毒者聯絡使用，而該行動電話內所附門號0000000000號之SIM 卡1 張，雖該門號之名義申請人並非被告，但被告亦稱該門號是朋友送的，實質上顯係被告所有，及扣案被告所有之夾鏈袋1 包，均係被告所有供犯販毒使用之物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣毒品罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳新君到庭執行職務。