臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第998號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第998號

上訴人

即被告

石憲章

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第330 號中華民國102 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第4796號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、石憲章於前因犯竊盜及施用毒品案件，經原審97年度審簡字第6182、6235、6856號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月及6 月，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定；另犯竊盜及施用毒品案件，分別經本院97年度上易字第1088號判決判處有期徒刑6 月，及原審97年度審簡字第23 70 號判決判處有期徒刑4 月，且經裁定應執行有期徒刑8 月確定，並接續上述有期徒刑1 年2 月而為執行，於民國99年4 月9 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後實施下列犯行：

（一）101 年11月25日14時16分許，由何明賢以0000000000號行動電話門號撥打石憲章所持用0000000000號行動電話門號（以石憲章之妹石秀蘭名義所申辦，下稱前開門號），向其表示欲購買新台幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，雙方約定在高雄市大寮區中正路「金格遊藝場」（下稱上開遊藝場）外交易毒品，俟何明賢於10幾分鐘後抵達上址與石憲章見面，並當場交付1,000 元現金予其收受，惟石憲章收取該1000元後便藉故離去，嗣未交付毒品予何明賢而未遂。

（二）101 年11月29日凌晨2 時59分（起訴書誤載為同日14時59分）許，由陳信達以0000000000號行動電話門號撥打前開門號，向石憲章表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在高雄市鳳山區博愛路「金鳳凰商務旅館」（下稱上開旅館）前交易毒品，俟陳信達約10幾分鐘後抵達上址並當場交付現金500 元予石憲章收受，石憲章即自隨身所攜搖控器盒中取出第二級毒品甲基安非他命1 包交予陳信達而既遂。嗣因員警於上述時間已對前開門號實施通訊監察而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。次依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具有證據能力（最高法院96年台上字第2822號判決意旨可參）。本件證人陳信達於警詢中所為證述，屬審判外之陳述，且與其審判中所供核無不符之處，是無上開條文所定得為證據之例外情形存在，應無證據能力。至證人何明賢於警詢中則供證：該日在高雄市大寮區中正路金格遊藝場外面，我向「海賊」購買安非他命，他把我的錢拿了就走掉，沒有把安非他命給我等語（見警卷第8 、9 頁），係供證有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實；然於原審審理時則具結證述：當時被告叫我先拿錢給他，讓他湊錢後去向第三人購買甲基安非他命等語（見原審卷二第56頁），則係證述與被告合資向第三人購買第二級毒品甲基安非他命，核與警詢供證並不相符，而證人何明賢於警詢製作筆錄，其時間距事發之時較近，記憶應最清晰，且當時被告未在場，亦較無受外力干擾之情形，再參以證人何明賢供承警詢時未遭受強暴、脅迫或其他不正取供，亦無身體不適等情（見原審卷二第56頁），本院綜合上情認其警詢中證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有上開條文所定例外情形存在，認有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人何明賢、陳信達於偵查中所為證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟該2證人業經依法具結擔保陳述內容之信用性，亦無顯不可信之情況，且渠等復經原審以證人身分傳喚到庭依法具結陳述，並賦予被告對質詰問之機會，業已合法保障被告之對質詰問權及防禦權，故其等在偵查中向檢察官所為證述應有證據能力（最高法院98年台上字第445 號判決意旨參照）。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第41頁、51頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上訴人即被告石憲章於本院審理時，經合法傳喚，無正當理由未到庭；且於原審及本院準備程序時，坦承其綽號是為海賊，且於上述時間分別以前開門號與何明賢、陳信達聯繫之事實，然均矢口否認有何販賣第二級毒品予證人何明賢、陳信達之犯行；於原審及本院辯稱：何明賢當天雖來電表示欲買毒品，說要拿1 千元給我，而我這邊有1 千5 百元，一起合買，但後來並沒有來金格遊藝場；我亦沒有在該遊藝場向收何明賢1 千元；也沒有拿毒品給他，我沒有販賣毒品予何明賢。另陳信達外號為泡麵，因我曾與陳信達某女性友人因辦理信貸發生糾紛，陳信達挾怨報復才誣指向我購買毒品，而我當天有拿第二級毒品甲基安非他命給陳信達施用，但沒有向其收錢，陳信達當天是要拿錢還我；我亦沒有販賣毒品予陳信達云云。

二、經查：

（一）證人何明賢於101 年11月25日14時16分許，以0000000000號行動電話門號撥打前開門號與被告聯繫，向其表示欲購買1,000 元第二級毒品甲基安非他命，雙方並約定在上開遊藝場外見面交易毒品；又陳信達於101 年11月29日凌晨2 時59分許，以0000000000號行動電話門號撥打被告所持用前開門號，隨後前往高雄市鳳山區博愛路「金鳳凰商務旅館」與被告見面，被告當場並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予陳信達等情，各據證人何明賢、陳信達分別於警詢（不包括陳信達之警詢陳述）及偵查中證述綦詳（見警卷第7 至10頁、偵卷第39至42頁），並有前開門號通訊監察如附表所示之譯文在卷可稽（見警卷第19、20頁背面），且據原審勘驗上開通訊監察內容屬實（見原審卷二第30至35頁），復為被告坦承上情在卷（見原審卷二第32至35頁），故此部分事實首堪認定。

（二）又被告辯稱：何明賢於101 年11月25日雖來電表示欲購買毒品，但兩人事後並未在金格遊藝場見面云云。然觀之證人何明賢先後於警詢、偵查及原審審理中均證述：其於101 年11月25日與被告通話後，約10幾分鐘抵達上開遊藝場與被告見面等語屬實（見警卷第8 至9 頁；偵卷第39頁反面至40頁；原審卷二第53頁），另佐以被告前於警詢中亦坦認當天確曾在上開遊藝場與何明賢見面乙情無訛（見警卷第3 頁反面至4 頁），故證人何明賢於上述101 年11月25日14時16分許與被告通話後，當天確曾在上開遊藝場與被告見面乙節，亦堪認定。

（三）按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。觀乎證人何明賢於警詢及偵查中均證稱：我於101 年11月25日當天在電話中已說好要向被告買1000元甲基安非他命，我到上開遊藝場後即交付1000元現金予被告，但被告未交付毒品予我等語綦詳（見警卷第8 至9 頁；見偵卷第39至40頁），惟於原審審理中卻改稱：我當天是與被告湊錢合資購買毒品，遂拿1000元予被告云云（見原審卷二第54至57頁），故該證人針對是否係向被告購買毒品或合資另向他人購買一節先後所述既有不符，自不得徒以其事後翻異之詞而據為對被告有利之認定。另參以證人何明賢既到庭證述先前已向被告購買毒品多次，但從未與被告「合資」購買毒品等語在卷（見原審卷二第57頁），則其何以改變慣常交易模式而改與被告合資購買毒品，即非無疑。再參之卷附證人何明賢與被告101 年11月25日14時16分對話譯文所示，係由被告先詢問何明賢「你要處理多少？」（意即購買毒品數量），該證人直接表示購買毒品數量係「1 張」，並詢問被告「你那裡有沒有？」；被告始回稱：「我先拿別人的給你啦！」等語（見附表編號1 所示），其中並無隻字提及欲合資另向第三人購買毒品之情，堪信證人何明賢確係以被告為交易對象而與其協商購買毒品，被告亦係本於自己販賣毒品之意思而與證人何明賢達成販賣毒品之合意，足見證人何明賢於原審審理中所證與被告合資購買毒品云云，顯與事實有悖而不足採信。故縱令被告另有取得毒品來源，且不論被告係取得毒品後方與證人何明賢達成交易毒品之合意，或是先與證人何明賢約定交易後始向上游取得毒品後再行交付，均無解於被告此部分販賣毒品之事實。準此，證人何明賢於上開時地係向被告購買第二級毒品甲基安非他命及交付價金予被告收受，惟事後被告並未依約交付毒品之事實，堪以認定。而被告既與證人何明賢達成買賣毒品之合意，即已著手實施販賣毒品之構成要件行為，惟嗣後未依約交付毒品，揆諸前揭說明，被告就此部分應論以販賣第二級毒品未遂罪。

（四）其次，被告雖另否認有販賣毒品予證人陳信達並收取對價，惟其辯稱：證人陳信達當天係拿錢還我云云，既未能舉證以實其說，已難採信；況依證人陳信達於偵查及原審審理中均有證述：當天我以電話聯繫被告表示要購買甲基安非他命，並約定在上開旅館樓下進行交易，電話中雖未提及毒品數量及金額，係因被告知悉我並不是很有錢，通常是我身上有多少錢就向被告買多少，當天我抵達上開旅館與被告見面後有交付500 元予被告，被告就從類似汽車或鐵門的遙控器中打開拿出一小包毒品給我等語屬實，且核先後證述一致（見偵卷第41至42頁；原審卷二第81至86頁），並有卷附該證人與被告10 1年11月29日凌晨2 時59分通訊監察譯文可證（見附表編號2 所示），且經證人陳信達到庭詳述譯文中所稱：「吃消夜」係表示購買毒品施用，「要拿錢還你（被告）」則表示要交付購買毒品價金予被告之意綦詳（見原審卷二第34、84頁），從而被告於101 年11月29日凌晨2 時59分與證人陳信達通話後，確有販賣500 元第二級毒品甲基安非他命1 包予證人陳信達之事實，同堪認定。至被告另辯稱證人陳信達係挾怨報復才誣指向我購買毒品云云，惟此節除被告空言指摘外，要無任何相關事證可資證明，況苟如被告所稱雙方確有仇怨，則被告竟陳述證人陳信達於案發前經常找我聊天等語（見原審卷二第35頁），甚而於101 年11月29日當日更無償交付毒品予證人陳信達施用，顯與常情不符。故被告此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

（五）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命之價格不低且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，故從事此類買賣工作者應有從中賺取買賣差價牟利之意，從而被告實施本件販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

（六）此外，並有臺灣高雄地方法院101 年聲監字第1906號通訊監察書附卷可稽（見原審卷一第34、35頁）；是綜合上開事證，相互參酌、印證及補強，則被告有前述販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及既遂等犯行，事證甚為明確，被告上開所辯乃卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定，自應依法予以論科。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，事實（一）係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪；事實（二）係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。事實（一）部分被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又事實（二）部分，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告有前開事實欄所述曾受有期徒刑宣告及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘種類之刑，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；又刑有加重減輕者，先加後減。

四、原審就被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：按販賣第二級毒品者，則處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文。是本件販賣第二級毒品之累犯加重其刑，依刑法第65條第1項規定，有關販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑部分，不得加重外，其餘種類之刑，即販賣第二級毒品有期徒刑、得併科罰金部分，始可依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，方屬正確。詎原審竟將上開無期徒刑部分亦論述加重其刑，自有適用法則不當之違法。被告上訴意旨，否認上開所述犯行，指摘原判決不當，固非可取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安甚鉅，所為實不足取，且猶飾詞狡辯，企圖逃避刑責，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、交易數量及所獲利益尚非甚鉅等情，復考量其自述學歷為國小畢業，無業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以資懲儆。

六、末按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判決意旨參照）；再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，被告所持用行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）雖係供其用以連絡本件販賣毒品事宜，經查該行動電話係以其妹石秀蘭名義申辦後交付被告使用（見警卷第1 頁反面），此外復無事證可資證明該行動電話果係被告所有之物，揆諸上開意旨，自無庸宣告沒收。至事實欄所示被告販賣第二級毒品所得金錢1000元及500 元雖未據扣案，仍應分別就其各次販賣毒品犯行所宣告主文項下依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、369 條第1 項前段、第、364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第51條第5 款、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。