臺灣高雄地方法院102年度訴字第330號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第330號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

石憲章

指定辯護人

周君強律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4796號），本院判決如下：

主文

事實

一、石憲章於前因犯竊盜及施用毒品案件，經本院97年度審簡字第6182、6235、6856號判決分別判處有期徒刑6月、4月及6月，嗣經裁定應執行有期徒刑1年2月確定；另犯竊盜及施用毒品案件，分別經台灣高等法院高雄分院97年度上易字第1088號判決判處有期徒刑6月，及本院97年度審簡字第2370號判決判處有期徒刑4月，且經裁定應執行有期徒刑8月確定，並接續上述有期徒刑1年2月而為執行，於民國99年4月9日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後實施下列犯行：

㈠101年11月25日14時16分許，由何○○以0000000000號行動電話門號撥打石憲章所持用0000000000號行動電話門號（以石憲章之妹石○○名義所申辦，下稱前開門號），向其表示欲購買新台幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命，雙方約定在高雄市大寮區中正路「金格遊藝場」（下稱上開遊藝場）外交易毒品，俟何○○於10幾分鐘後抵達上址與石憲章見面，並當場交付1,000元現金予其收受，惟石憲章收取該1,000元後便藉故離去，嗣未交付毒品予何○○而未遂。

㈡101年11月29日凌晨2時59分（起訴書誤載為同日14時59分）許，由陳○○以0000000000號行動電話門號撥打前開門號，向石憲章表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在高雄市鳳山區博愛路「金鳳凰商務旅館」（下稱上開旅館）前交易毒品，俟陳○○約10幾分鐘後抵達上址並當場交付現金500元予石憲章收受，石憲章即自隨身所攜搖控器盒中取出第二級毒品甲基安非他命1包交予陳○○而既遂。嗣因員警於上述時間已對前開門號實施通訊監察而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為審判外陳述，須與其在審判中所供者不符，而其先前之審判外陳述又具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始例外得認該被告以外之人審判外陳述，具有證據能力（最高法院96年台上字第2822號判決意旨可參）。本件證人陳○○於警詢中所為證述，屬審判外之陳述，且與其審判中所供核無不符之處，是無上開條文所定得為證據之例外情形存在，應無證據能力。至證人何○○於警詢中所為證述，其中關於是否與被告合資向第三人購買第二級毒品甲基安非他命部分與審判中所證既有不符，且該等時間距事發之時較近，記憶應最清晰，再參以證人何○○供承警詢時未遭受強暴、脅迫或其他不正取供，亦無身體不適等情（訴卷第56頁），本院綜合上情認其警詢中證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有上開條文所定例外情形存在，認有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人何○○、陳○○於偵查中所為證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟該2證人業經依法具結擔保陳述內容之信用性，亦無顯不可信之情況，且渠等復經本院以證人身分傳喚到庭依法具結陳述，並賦予被告對質詰問之機會，業已合法保障被告之對質詰問權及防禦權，故其等在偵查中向檢察官所為證述應有證據能力（最高法院98年台上字第445號判決意旨參照）。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，除上述情形外，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均同意有證據能力（審訴卷第48-49頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭規定均有證據能力。

四、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（訴卷第88-90頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上述時間分別以前開門號與何○○、陳○○聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：何○○當天雖來電表示欲買毒品，但後來並沒有來；又伊曾與陳○○某女性友人因辦理信貸發生糾紛，陳○○挾怨報復才誣指向伊購買毒品，而伊當天有拿第二級毒品甲基安非他命給陳○○施用，但沒有向其收錢，陳○○當天是要拿錢還伊；伊沒有販賣毒品予何○○及陳○○云云。經查：

㈠何○○於101年11月25日14時16分許，以0000000000號行動電話門號撥打前開門號與被告聯繫，向其表示欲購買1,000元第二級毒品甲基安非他命，雙方並約定在上開遊藝場外見面交易毒品；又陳○○於101年11月29日凌晨2時59分許，以0000000000號行動電話門號撥打被告所持用前開門號，隨後前往高雄市鳳山區博愛路「金鳳凰商務旅館」與被告見面，被告當場並交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳○○等情，各據證人何○○、陳○○分別於警詢（不包括陳○○之警詢陳述）及偵查中證述綦詳（警卷第7-10頁、偵卷第39-42頁），並有前開門號通訊監察譯文在卷可稽（警卷第19、20頁背面），且據本院勘驗上開通訊監察內容屬實（訴卷第33-35頁），復為被告坦承上情在卷（訴卷第29-36頁），故此部分事實首堪認定。

㈡又被告辯稱何○○於101年11月25日雖來電表示欲購買毒品，但兩人事後並未見面云云。然參以證人何○○先後於警詢、偵查及本院審理中均證述：其於101年11月25日與被告通話後，約10幾分鐘抵達上開遊藝場與被告見面等語屬實（警卷第8-9頁；偵卷第39頁背面-40頁；訴卷第53頁），另佐以被告前於警詢中亦坦認當天確曾在上開遊藝場與何○○見面乙情無訛（警卷第3頁背面-4頁），故證人何○○於上述101年11月25日14時16分許與被告通話後，當天確曾在上開遊藝場與被告見面乙節，已堪認定。

㈢按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。本院觀乎證人何○○於警詢及偵查中均證稱：伊於101年11月25日當天在電話中已說好要向被告買1,000元甲基安非他命，伊到上開遊藝場後即交付1,000元現金予被告，但被告未交付毒品予伊等語綦詳（警卷第8-9 頁；偵卷第39-40頁），惟於本院審理中卻改稱：伊當天是與被告湊錢合資購買毒品，遂拿1,000元予被告云云（訴卷第54-57頁），故該證人針對是否係向被告購買毒品或合資另向他人購買一節先後所述既有不符，自不得徒以其事後翻異之詞而據為對被告有利之認定。另參以證人何○○既到庭證述先前已向被告購買毒品多次，但從未與被告「合資」購買毒品等語在卷（訴卷第57頁），則其何以改變慣常交易模式而改與被告合資購買毒品，即非無疑。再觀乎卷附證人何明賢與被告101年11月25日14時16分對話譯文所示，係由被告先詢問何○○「你要處理多少？」（意即購買毒品數量），該證人直接表示購買毒品數量係「1張」，並詢問被告「你那裡有沒有？」；被告始回稱：「我先拿別人的給你啦！」等語，其中並無隻字提及欲合資另向第三人購買毒品之情，堪信證人何○○確係以被告為交易對象而與其協商購買毒品，被告亦係本於自己販賣毒品之意思而與證人何○○達成販賣毒品之合意，足見證人何○○於審理中所證與被告合資購買毒品云云，顯與事實有悖而不足採信。故縱令被告另有取得毒品來源，且不論被告係取得毒品後方與證人何○○達成交易毒品之合意，或是先與證人何○○約定交易後始向上游取得毒品後再行交付，均無解於被告此部分販賣毒品之事實。準此，證人何○○於上開時地係向被告購買第二級毒品甲基安非他命及交付價金予被告收受，惟事後被告並未依約交付毒品之事實，堪以認定。而被告既與證人何○○達成買賣毒品之合意，即已著手實施販賣毒品之構成要件行為，惟嗣後未依約交付毒品，揆諸前揭說明，被告就此部分應論以販賣第二級毒品未遂罪。

㈣其次，被告雖另否認有販賣毒品予陳○○並收取對價，惟其辯稱證人陳○○當天係拿錢還伊云云，既未能舉證以實其說，再依證人陳○○於偵查及審理中均證述：當天伊以電話聯繫被告表示要購買甲基安非他命，並約定在上開旅館樓下進行交易，電話中雖未提及毒品數量及金額，係因被告知悉伊並不是很有錢，通常是伊身上有多少錢就向被告買多少，當天伊抵達上開旅館與被告見面後有交付500元予被告，被告就從類似汽車或鐵門的遙控器中打開拿出一小包毒品給伊等語屬實且先後一致（偵卷第41-42頁；審訴卷第48-49頁），並有卷附該證人與被告101年11月29日凌晨2時59分通訊監察譯文可證，且經證人陳○○到庭詳述譯文中所稱「吃消夜」係表示購買毒品施用，「要拿錢還你（被告）」則表示要交付購買毒品價金予被告之意綦詳，從而被告於101年11月29日凌晨2時59分與證人陳○○通話後，確有販賣500元第二級毒品甲基安非他命1包予證人陳○○之事實，業堪認定。至被告另辯稱證人陳○○係挾怨報復才誣指向伊購買毒品云云，惟此節除被告空言指摘外，要無任何相關事證可資證明，況苟如被告所稱雙方確有仇怨，則被告竟陳述證人陳○○於案發前經常找伊聊天（訴卷第35頁），甚而於101年11月29日當日更無償交付毒品予證人陳○○施用，顯與常情不符。故被告此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命之價格不低且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，故從事此類買賣工作者應有從中賺取買賣差價牟利之意，從而被告實施本件販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

㈥綜前所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，事實㈠係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；事實㈡係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。事實㈠部分被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑第25條第2項規定減輕其刑。又事實㈡部分，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開事實欄所述曾受有期徒刑宣告及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安甚鉅，所為實不足取，且猶飾詞狡辯，企圖逃避刑責，未見悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、交易數量及所獲利益尚非甚鉅等情，復考量其自述學歷為國小畢業，無業等一切情狀（詳警卷第1頁），分別量處如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以資懲儆。

㈡末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。準此，被告所持用行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）雖係供其用以連絡本件販賣毒品事宜，惟該行動電話係以其妹石○○名義申辦後交付被告使用（警卷第1頁背面），此外復無事證可資證明該行動電話果係被告所有之物，揆諸上開意旨，自無庸宣告沒收。至事實㈠㈡被告販賣第二級毒品所得金錢1,000元及500元雖未據扣案，仍應分別就其各次販賣毒品犯行所宣告主文項下依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務