臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第193號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第193號

上訴人

即被告

呂東穎

訴訟代理人

李佳冠律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第930號中華民國103年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第4811號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂東穎前因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第5665號判決判處有期徒刑6月，及臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第504號判決各判處有期徒刑1年、6月確定，嗣臺灣高雄地方法院就前揭有期徒刑6月、6月部分裁定應執行有期徒刑11月確定，與上開有期徒刑1年接續執行，於民國96年7月3日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，分別持其所有附表所示行動電話為聯絡販毒工具，與劉易鑫所持用門號0000000000號行動電話聯繫，先後於附表所示時間、地點，以附表所示之犯罪方法，販賣各該附表所示種類、數量及價格之毒品予劉易鑫而牟利。嗣因警方偵辦劉易鑫所涉另案販賣毒品案件，而對劉易鑫所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第41頁、第54頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告呂東穎（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即販賣對象劉易鑫於警詢及偵查中證述相符（警卷第26至44頁、偵卷第29頁），並有相關之通訊監察書與通訊監察譯文在卷可稽（警卷第51至53頁、第56至59頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡邇來因海洛因、甲基安非他命毒害人民甚深，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣海洛因、甲基安非他命係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況海洛因、甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與劉易鑫非親非故之情形下，分別販賣附表編號1至5所示價格之毒品予劉易鑫之理，從而，被告所為附表編號1至5所示販賣毒品犯行，均應有從中賺取差價以牟利之意，至為灼然。

㈢綜上，本案事證明確，被告確有意圖營利，於附表編號1 至5所示時間、地點販賣毒品予劉易鑫之行為甚明，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號1、2所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪；附表編號3至5所為，則均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，應各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號1、2所示犯行各係以一販賣行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條各從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再被告就附表所示5次犯行之犯意各別且行為互異，應予分論併罰。

㈡被告曾有事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表編號1至5所示之罪，均應論以累犯，並就其所犯各罪除法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分加重其刑。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。惟若檢察官於起訴前未就特定犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察官疏未偵訊即行起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。是就被告所為附表所示犯行是否有前開偵審自白減刑規定之適用，本院認定如下：1.查被告附表編號3所示犯行於偵查中未經檢察官就此部分為訊問即遭起訴一節，業據原審勘驗被告102年6月11日偵訊程序光碟屬實，復有該次偵訊筆錄在卷可佐（原審訴字卷第53至59頁勘驗筆錄、偵卷第39至40頁），是被告就此部分犯行在偵查中實無自白陳述之機會，然其既於原審及本院審理時就該等犯罪事實自白犯罪，揆諸上開說明，應認就附表編號3所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，爰依法先加後減之（惟法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

2.至被告附表編號1、2、4、5所示犯行部分，觀諸被告初於警詢時即經員警逐一播放門號0000000000號行動電話通訊監察錄音予被告答辯該等對話用意為何，並就劉易鑫警詢指證各次購買毒品過程細節、搭配前揭錄音詳予詢問被告是否確有本件販賣毒品之情；嗣檢察官亦針對該等犯行具體時間、地點與犯罪事實逐一訊問，並告以上述偵審自白得減輕其刑之旨使被告知悉，然被告於警詢及偵查中仍均矢口否認前揭犯行一節，各據原審勘驗被告102年1月2日警詢及同年6月11日偵訊過程屬實（原審訴字卷第53至68頁勘驗筆錄），是參以偵訊方式本係由檢察官依職權決定，訊問過程苟無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正取供情事，自難任意指為違法或不當。而有關前述是否於偵查中賦予被告自白販賣毒品犯行之機會一節，本院乃認僅須檢察官已就特定犯罪事實之相關人（不以正確年籍為限，亦包括依綽號可得特定之情形）、時間、地點暨交易內容等情加以訊問，且依客觀情狀足認被告已可瞭解所調查犯罪事實大致內容究係為何，此時即應認已合於前揭程序保障，尚不以須依被告聲請蒐集或提示全部證據方法為必要。準此，被告前於警詢既已知悉各次遭指訴販賣毒品具體事實並聽取相關通訊監察錄音，後由檢察官針對附表編號1、2、4、5所示具體事實予以訊問令其辨明，堪認其防禦權已獲得保障而合於實質正當法律程序，是其偵查中即可自行決定是否就各該事實為認罪陳述，然猶堅詞否認犯罪，並辯稱監聽對話內容僅係與劉易鑫相約賭博，劉易鑫所述係聯絡購買毒品並不實在云云，此舉即與前述毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨有違，自難認被告就附表編號1、2、4、5所示犯行合於偵、審自白減輕其刑之規定。故被告及辯護人辯以：偵訊時檢察官未依被告請求當庭播放通訊監察錄音，致使被告無從行使訴訟防禦權而喪失對該等犯罪事實自白之機會，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，委無足採。

㈣再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號1 、2 所示犯行販賣毒品數量及所得均非甚鉅，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行量處本罪所規定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告附表編號1、2所示犯行減輕其刑，並均依法先加後減之（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

㈤至辯護人固另為被告辯以：被告就附表編號4、5所示販賣第二級毒品犯行亦有刑法第59條適用云云。然衡以販賣第二級毒品罪其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，立法者當已賦予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，況本件被告所為附表編號4、5所示販賣甲基安非他命毒品之行為，荼毒國人身體健康甚鉅，其犯罪當時客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，認為宣告法定最低刑期猶嫌過重，亦無顯然可憫之情狀，均無依刑法第59條酌減其刑之必要。

四、原判決撤銷之理由：原審因認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照），原判決於事實欄中漏未記載被告賣出第一、二級毒品之行為有營利意圖，顯有未洽；㈡未扣案門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1具雖其內之SIM卡分別係蔡順忠、梁利秀英所申辦（詳各該門號通聯調閱查詢單），惟被告業已自承該等行動電話均係其所有，且門號亦係友人無償贈與其使用等語在卷（本院卷第59頁），堪信上開3支行動電話（均含SIM卡）皆為被告所有分別供其為附表編號1至5所示販毒行為所用之物，應有毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，原審竟認非被告所有，而不為沒收之諭知，亦有違誤。被告上訴意旨主張就附表編號1、2、4、5所示犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑之規定，另就附表編號4、5所示犯行主張有刑法第59條酌減規定適用云云，依上開說明，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原審判決全部予以撤銷改判。

五、本院自為判決之量刑及沒收事由：

㈠審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其嗣於原審及本院審理中坦承全部犯行，尚見悔意，復分別衡酌各次販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業、職業務農、家境小康之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，就其所犯附表所示5罪，分別量處如各該附表所示之刑。

㈡按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨）。爰考量被告所犯附表編號1至5所示之罪犯罪時間係集中在101年3、4月間，所犯5罪之罪質相似，販毒之對象皆為劉易鑫1人等情狀，再基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯上開5罪，酌情定應執行刑為有期徒刑18年。又刑法第50條有關數罪併罰之要件，雖於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，惟被告所犯5罪之刑均不得易科罰金，並無修正後同條但書所定各款之情形，仍依現行適用之法律而為判決，不生新舊法之比較適用問題，附此敘明。

㈢未扣案附表編號1至5所示各次販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯附表所示各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告於附表編號1至5所示販賣毒品時所持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM卡）各1支雖未扣案，然皆為被告所有分別供其為附表編號1至5所示販毒行為所用之物，業據本院認定如前，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯附表所示各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。