臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第538號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第538號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王永龍

選任辯護人

王建元律師

選任辯護人

戴國石律師

上訴人

即被告

朱子敬

選任辯護人

黃俊嘉律師

選任辯護人

孫安妮律師

選任辯護人

吳龍建律師

被告

游育軒

選任辯護人

鄧藤墩律師

　　　　　　張正忠律師

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第994 號中華民國103年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第2290號、102 年度偵字第11157 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱子敬明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於民國102 年2 月21日凌晨1 時48分至翌日凌晨0 時9 分許，數次以其持用之0000000000號行動電話與湯惠玉持用之0000000000號行動電話聯繫( 詳如附件一編號1 所示) 後，旋即前往高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號湯惠玉住處，販賣MDMA共10顆予湯惠玉，湯惠玉並當場交付價金新臺幣（下同）1,000 元予朱子敬。

二、王永龍明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101 年10月16日某時許，在高雄市鳳山區龍成宮（俗稱五甲廟）前，販賣愷他命100 公克予簡明輝，簡明輝並當場交付價金2 萬元予王永龍。嗣簡明輝返家後發現王永龍所交付之愷他命數量尚不足15公克，乃於翌日（即101 年10月17日）14時6 分至17時39分許，持用0000000000號行動電話與王永龍持用之0000000000號行動電話，以簡訊及通話聯絡交付上開不足之15公克愷他命事宜( 詳如附件二編號1 所示) ，並旋即由王永龍基於同一販賣第三級毒品之犯意，在上開龍成宮附近50嵐飲料店前，將15公克愷他命交付簡明輝。

三、王永龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年44 日20時17分許，以其持用之0000000000號行動電話與余任振持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜( 詳如附件二編號2 所示) 後，因下雨致未成行。翌日( 即同年4 月5 日)17 時許至20時56分許，王永龍基於同一販賣第二級毒品之犯意，再數次以其持用之0000000000號行動電話與余任振持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋即前往高雄市前鎮區崗山中街160 巷巷口，販賣甲基安非他命1 小包約1 錢多予余任振( 起訴書記載為安非他命) ，余任振並當場交付價金3,500 元予王永龍。

四、游育軒明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102 年2 月24日20時55分許、22時59分許，以其持用之0000000000號行動電話與陳純企持用之0000000000號行動電話聯繫( 詳如附件三編號1所示) 後，旋即在高雄市一心路某處，販賣愷他命約5 公克予陳純企，陳純企並當場交付價金1,000 元予游育軒。游育軒又另行基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年4 月7 日4 時43分許、4 時44分許、6 時許，以其持用之0000000000號行動電話與陳純企持用之0000000000號行動電話聯繫( 詳如附件三編號2 所示) 後，旋即在高雄市小港區麥當勞，販賣愷他命約5 公克予陳純企，陳純企並當場交付價金1,000 元予游育軒。

五、嗣警方對朱子敬、王永龍、游育軒上開行動電話門號實施通訊監聽，並持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，先於102 年4 月22日15時25分許，至高雄市○○區○○○○街00號9 樓王永龍、游育軒2 人之住處執行搜索，當場在王永龍房內扣得其所有供聯繫販賣毒品所用之IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號、內含門號0000000000號SIM 卡）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.423 公克、驗後淨重1.418 公克）、預備供販賣毒品甲基安非他命所用之空夾鏈袋1 包( 內有66小包) ；並在游育軒房內扣得其所有供聯繫販賣毒品所用之HTC 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 張）。又於同日19時40分許，至高雄市苓雅區憲政路與樂善街口處執行搜索，在朱子敬所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上扣得其所有供聯繫販賣毒品所用之IPHONE廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 張）等物，而查獲上情。

六、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時( 包含於調查中陳述較詳盡、明確，審判中陳述較簡略、不明確之情形在內) ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。本件證人余任振於警詢中所為之陳述，與其於原審法院審理中之陳述有部分不符( 詳如後述) ，本院審酌上開警詢筆錄既出於證人余任振之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告王永龍並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。準此，證人余任振在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告王永龍犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人余任振於警詢中之證言自具有證據能力。

二、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告朱子敬及其辯護人於本院審理中表明同意作為證據( 見本院卷第69頁) ，而被告王永龍、游育軒及其辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。

貳、實體方面

一、被告朱子敬販賣第二級毒品MDMA予湯惠玉部份：訊據被告朱子敬固坦承於上揭時、地與湯惠玉通話及見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱：我沒有販賣搖頭丸( 即MDMA) 給湯惠玉云云。經查：ꆼ被告朱子敬所持用之0000000000號行動電話，於102年2月21日1時48分至翌日0時9分許，與湯惠玉持用之0000000000 號行動電話聯絡後，旋即前往湯惠玉位於高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號住處，與湯惠玉見面之事實，業據被告朱子敬供認不諱，核與證人湯惠玉於警詢、偵查中證述之情節相符（見102 年度偵字第11157 號卷【下稱偵一卷】第176 、186 頁），並有附件一編號1 所示通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵一卷第179 頁）。此部份事實，堪信為真正。ꆼ證人湯惠玉於警詢中陳稱：我總共向被告朱子敬購買2 次搖頭丸，我會以0000000000號行動電話與被告朱子敬使用之0000000000行動電話聯絡，電話中以「藍超人」及「綠超人」作為購買第二級毒品搖頭丸的代號，每次購買10顆，每10顆金額約上仟元，交易地點在我位於高雄市○○區○○路000巷0 弄0 號住處；附件一編號1 所示之通訊監察譯文是我與朱子敬之對話，此對話之意思為我要向被告朱子敬購買第二級毒品搖頭丸，「超人娃娃」是第二級毒品搖頭丸代號等語甚明（見偵一卷第175 、176 頁）。證人湯惠玉並於偵查中證稱：我都將搖頭丸叫「超人」，附件一編號1 所示通訊監察譯文內「超人娃娃」是指搖頭丸，這次是被告朱子敬拿搖頭丸10顆來我家，我有給他1 、2 千元，因為我要被告朱子敬一定要收我的錢，最後被告朱子敬是有收下我給他的錢，因為我想，人家也要有工錢、油錢，都不能沒有給等語（偵一卷第186 、187 頁）。經核證人湯惠玉上開證詞，其就向被告朱子敬購買第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處。再參諸被告朱子敬所使用之門號00000000000號行動電話與證人湯惠玉使用之門號0000000000號行動電話，於102 年2 月21日1 時48分、同日23時44分、翌日0 時9分許之通訊監察譯文為：「B （證人湯惠玉）：你上次拿超人娃娃很好玩，還可以拿給我嗎？A （被告朱子敬）：好阿，我去麥當勞幫你換... 明天明天。B ：明天拿給我嗎？A：對。」、「B ：你有要過來嗎？A ：我在建國路了。B ：要過來了喔？A ：對。」、「A ：到了到了。停車了停車了。B ：到了沒？A ：停車了。B ：好好。」等語，此有附件一編號1 所示通訊監察譯文1 份存卷可參（見偵一卷第179頁）。衡諸常情，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就交易毒品之名稱、販毒等相關事宜，大多以暗語替代。因此，將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據。經比對上開通訊監察譯文之內容，與證人湯惠玉於警詢、偵查中之上開證詞結果，可見關於該次購買毒品情節，係由證人湯惠玉與被告朱子敬先以電話聯繫，並以「超人娃娃」為購買毒品之暗語，兩人相約在湯惠玉上開住處進行毒品交易等情節，均互核相符。又參以證人湯惠玉於102 年4 月17日11時12分許為警查獲時，在其上開住處扣得之藍色錠圓形錠劑6 顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確實檢出第二級毒品MDMA成分；此有高雄市政府警察局三民第二分局分局扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、高雄市立凱旋醫院102年5月17日高市凱醫驗字第23690號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（見警三卷第35-37頁、102年度偵字第10165號影卷【下稱偵三卷】第20頁）。足認證人湯惠玉上開證詞應屬真實，堪可採信。從而，被告朱子敬確有於102年2月22日0時9分許，販賣第二級毒品MDMA共10顆予湯惠玉，應堪認定。ꆼ被告朱子敬於原審辯稱：我是免費提供第三級毒品「一粒眠」10顆給湯惠玉，我沒有收錢，不是販賣云云。惟觀諸警方在證人湯惠玉上開住處所扣得之白色結晶粉末及圓形錠劑等物，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，僅有白色結晶粉末10包及橘色碇圓形錠劑2 包（驗前淨重14.231公克、10.088公克，驗後14.026公克、9.893 公克）有驗出第三級毒品愷他命反應，其餘毒品則驗出第二級毒品MDMA成分，此有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見警三卷第35-37 頁、偵三卷第19、20頁）。依上而論，警方在證人湯惠玉住處所扣得之毒品，除驗出第二級毒品MDMA成分外，則屬第三級毒品愷他命成分，並無硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分，核與被告朱子敬所稱上情顯然不符。是被告朱子敬上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。ꆼ本案雖因被告朱子敬矢口否認販賣第二級毒品MDMA犯行，致無從得知被告朱子敬購入MDMA之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告朱子敬獲利為何。然販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且MDMA並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。故除非有具體之事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件證人湯惠玉向被告朱子敬價購MDMA之事實，已如前述；另證人湯惠玉證稱：我有給被告1 、2 千元等語明確（見偵一卷第187 頁），而被告朱子敬與證人湯惠玉非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告朱子敬販賣第二級毒品MDMA之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。ꆼ原審法院審理中，證人湯惠玉於103 年1 月2 日死亡，有其個人基本資料查詢表附卷可稽( 見原審訴字卷第26頁) ，原審法院未及通知湯惠玉到庭作證並進行交互詰問。惟證人湯惠玉已於偵查中到庭具結作證，其證詞已具有擔保性，且其偵查中之證詞與其警詢中之指訴完全一致，自得採為認定被告王永龍犯行之積極證據。辯護人請求傳訊湯惠玉之子女李佳玲、李佳俊，以證明：湯惠玉生前曾向其子女表示，對於誣指被告王永龍販賣MDMA等情，甚感抱歉云云。然而，李佳玲、李佳俊並未在場親見親聞本件販賣第二級毒品MDMA之過程，自非目擊證人可比。且其2 人所欲證明之事項即「湯惠玉誣指被告王永龍」乙情係傳聞自湯惠玉於審判外之陳述，此部分證人湯惠玉於審判外之陳述並無任何擔保性，其陳述之可信度十分薄弱，自應以證人湯惠玉於檢察官偵查中經具結之證詞較可採信。證人湯惠玉於審判外之陳述，難以採信。因此，其子女即證人李佳玲、李佳俊聽聞自證人湯惠玉審判外之陳述等情，可信度自亦十分薄弱，難以採信。故本院認無傳訊證人李佳玲、李佳俊之必要，附此敘明。ꆼ綜上所述，被告王永龍所辯，核係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告朱子敬販賣第二級毒品MDMA之犯行，洵堪認定。

二、被告王永龍販賣第三級毒品愷他命予簡銘輝部份：訊據被告王永龍固坦承有持用0000000000號行動電話，並於附件二編號1 所示時間與簡銘輝聯繫及見面，而有如附件二編號1 所示通訊監察譯文對話之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣愷他命給簡銘輝，該次通訊監察譯文的對話及約在50嵐見面是談我欠簡銘輝賭債的事情，我欠簡銘輝15萬元，我與簡銘輝見面談完後，我們的金錢糾紛就一筆勾消結束了，之後我們沒有再聯絡云云。經查：ꆼ被告王永龍所持用之0000000000號行動電話，於101年10月17日14時6分至17時39分許，與簡銘輝持用之0000000000號行動電話聯絡後，被告王永龍旋即至高雄市五甲廟附近50嵐飲料店與簡銘輝見面等情，業據被告王永龍坦白承認，核與證人簡銘輝於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵一卷第170 頁反面、原審訴字卷第65頁），並有附件二編號1 所示通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵一卷第150 頁）。此部份事實，應堪認定。ꆼ證人簡銘輝於偵查中供稱：101 年10月17日的前一天，地點在高雄市區，忘記詳細地點，當天我向被告王永龍拿100 公克愷他命，以2 萬元購買，並當場給錢；但被告王永龍少給我15公克，所以我打電話給他，要向他討欠我的量；後來我們約在五甲廟附近的50嵐見面，當天他有將欠我的15公克愷他命給我；因為我之前有欠被告王永龍幾仟元，附件二編號1 所示通訊監察譯文內「嗯…你欠我的順便扣掉好嗎」，是想要以他欠我的毒品量，來抵銷我欠他的錢。「嗯，武廟，你欠我15」則是指相約在武廟見面，被告王永龍欠我15公克愷他命的意思等語綦詳（見偵一卷第170 頁反面）。證人簡銘輝並於原審審理中證稱：我有施用愷他命及搖頭丸，所以於101 年10月16日或17日，向被告王永龍購買100 公克愷他命，價金2 萬元，約在高雄鳳山區五甲廟附近交易；後來我有向被告王永龍拿到愷他命，回家後發現少了15公克，所以我又跟他約在五甲廟附近的50嵐飲料店見面，要將15公克愷他命補給我，並且將我積欠被告王永龍的幾千元一併償還等語明確（見原審訴字卷第63、65頁）。經核證人簡銘輝上開證詞，其就向被告王永龍購買愷他命之時間、交易地點、買賣價金等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處。再觀諸被告王永龍所使用之門號0000000000號行動電話與證人簡銘輝使用之門號0000000000號行動電話，於101 年10月17日14時6 分至17時39分許之通訊監察譯文為：「A （被告王永龍）：今天要給我？」、「B （證人簡銘輝）：嗯…你欠我的順便扣掉好嗎？」、「A ：我補還你」、「A ：你在哪？我去找你。」、「B ：嗯，武廟，你欠我15」、「B ：你知道皇冠皇宮嗎? 以前仙洲隔壁。B ：好。」、「A ：你在哪裡？B ：要不過來五甲廟這裡的50嵐。A ：好。」。此有如附件二編號1 所示通訊監察譯文1 份在卷可證（見偵一卷第150頁正面及反面）。衡諸常情，一般毒品交易大多以暗語代之，理由業如前述( 詳見理由貳一ꆼ) 。觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人簡銘輝於偵查、審理中所為上開證述，關於該次購買毒品情節，係由證人簡銘輝於101 年10月16日某時許，向被告王永龍購買100 公克之愷他命後，發現被告王永龍尚有15公克愷他命未給付，翌日乃以電話與被告王永龍聯繫，電話中以「15」作為15公克愷他命之暗語，並相約在五甲廟附近50嵐飲料店見面，被告王永龍有交付15公克愷他命等事項，均互核相符。又參以證人簡銘輝於101 年12月12日經警採集尿液送檢驗，結果呈現愷他命、MDMA之陽性反應等情，此有102 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：H-377 ）、正修科技大學超微量研究科技中心101 年12月25日報告編號R00-0000-000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可按（見原審審訴卷第144 、145 頁）。顯見證人簡銘輝確實有施用第三級毒品愷他命之惡習，而有購買愷他命供己施用之必要。足認證人簡銘輝上開證述係屬真實，堪予採信。從而，被告王永龍確有於101 年10月16日某時許及同年月17日17時39分許，販賣第三級毒品愷他命共100 公克予簡銘輝等情，應堪認定。ꆼ被告王永龍雖以前開情詞置辯。惟查，被告王永龍於102 年4 月23日第1 次警詢中原稱：簡銘輝係經由朋友介紹之普通朋友，沒有任何仇恨；我有積欠簡銘輝賭債15萬元，包括我欠他大哥「志龍」的9 萬元賭債等語（見警二卷第8 頁反面至第9 頁反面）。復於同日偵查中改稱：我與簡銘輝有賭債糾紛，但已談妥，附件二編號1 所示通訊監察譯文是在談賭債的事等語（見偵一卷第77頁反面）。嗣於102 年4 月29日第2 次警詢中又稱：因我積欠證人簡銘輝不少賭債沒償還，所以遭簡銘輝誣指我販賣毒品云云（見偵一卷第141 頁反面）。經核被告王永龍上開供述，關於其與證人簡銘輝間之關係為何、是否有賭債糾紛乙節，前後供述不一，是否屬實，已屬可疑。又被告王永龍所稱與證人簡銘輝有賭債糾紛乙節，亦與證人簡銘輝於偵查、審理中證稱：我沒有在賭博，也沒有去過賭場，之前有欠過被告王永龍幾仟元，是因為我身上沒錢，所以跟他借錢等語相違（見偵一卷第171 頁、原審訴字卷第65頁反面至第66頁）。再者，倘被告王永龍欲與證人簡銘輝討論清償賭債乙事，大可於電話中討論實際積欠之金額，何需以語意不明之「15」代表賭債金額？顯與常理有違。另被告王永龍於本院辯以：我欠簡銘輝15萬元，我與簡銘輝見面談完後，我們的金錢糾紛就一筆勾消結束了，之後我們沒有再聯絡云云，有違一般經驗法則，15萬元並非小數目，何以被告王永龍與簡銘輝見面談一談後，該筆債務即可一筆勾消，顯然不合常理。則被告王永龍空言辯稱上情，無其他事證可資佐證，難認確與事實相符，不足採信。益徵證人簡銘輝與被告王永龍之間，實無任何賭債糾紛或仇怨，自無設詞誣陷被告王永龍以入重罪之理，堪認證人簡銘輝上開證詞，應可採信。從而，被告王永龍確有於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命予簡銘輝，已臻明確。ꆼ本案雖因被告王永龍矢口否認販賣第三級毒品愷他命犯行，致無從得知被告王永龍購入愷他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告王永龍獲利為何。然販賣毒品係意在圖利，已詳述如前( 理由貳一ꆼ) 。本件證人簡銘輝向被告王永龍價購愷他命，已如前述；並參以證人簡銘輝證稱：我有給被告王永龍2 萬元等語明確（見偵一卷第170 頁反面），而被告王永龍與證人簡銘輝間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告王永龍販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。ꆼ綜上所述，被告王永龍所為各項辯解，顯為飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告王永龍前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。

三、被告王永龍販賣第二級毒品甲基安非他命予余任振部份：訊據被告王永龍固坦承有持用0000000000號行動電話，並於附件二編號2 所示時間與余任振聯繫及見面，而有如附件二編號2 所示通訊監察譯文對話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行。辯稱：我沒有賣安非他命給余任振，該次通訊監察譯文的對話是我請余任振幫我討債，我去余任振家是要請他幫我找「小幹」討債云云。經查：ꆼ被告王永龍所持用之0000000000號行動電話，於102年 4月4 日20時17分至102 年4 月5 日20時56分許，與余任振持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋即至余任振住處附近即高雄市前鎮區崗山中街160 巷巷口，與余任振見面等情，業據被告王永龍坦認無訛，核與證人余任振於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵一卷第56頁、原審訴字卷第66頁），並有附件二編號2 所示通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵一卷第46、47頁）。此部份事實，堪可認定。ꆼ證人余任振於警詢時證述：我用0000000000門號撥打王永龍所持有0000000000號門號聯繫購買安非他命毒品。每次向王永龍購買3,000 元至4,000 元，時間是102 年4 月份，詳細時間我已忘記，地點在高雄市前鎮區○○○街000 巷00號巷口，我向王永龍購買第二級毒品安非他命1 小包重量大約1公克左右，是王永龍親自將毒品送至上址販賣給我，他是開豐田汽車來販賣第二級毒品等語甚明。並經警提示被告王永龍（A）持用0000000000號行動電話與證人余任振（B）持用0000000000號行動電話間，於102年4 月4日20時17分之通訊監察譯文內容：「B（證人余任振）：喂！」、「A(被告王永龍)：嗯！」、「B：在忙嗎？」、「A：沒ㄋ安納(台語)？」、「B：一樣啦。」、「A：你在哪裡？」、「B：我在大寮。‧‧‧‧‧(談進香情事)」、「A：你等下再打給我。」、「B：哪裡。」、「A：籬子內嗎？」、「B：喔好啊！」等語予證人余任振確認其通話內容為何？據證人余任振於警詢時：「一樣啦」是指要向王永龍購買第二級毒品安非他命，但王永龍沒有來，所以交易沒成功等語(見偵一卷第41、42頁)；於偵查中復證稱：4月4日當天因為下雨，被告王永龍沒有來，「一樣」是在講毒品，是講安非他命，是1點多錢重的安非他命等情(見偵一卷第56、190頁)；再於原審結證稱：「（問：『一樣』有包括沒有找到人，還包括什麼？）包括拿東西的事情。（問：拿東西是否指毒品安非他命？）是。（問：王永龍說『籬子內』是什麼意思？）是我家附近。（問：約定『籬子內』的地點就是約定王永龍等一下要拿東西給你的地點，是否如此？）對。（問：你說『喔好啊！』的意思是你都知道了，等一下要在你們那邊交易毒品的意思？）那時人沒來，他有事情」等情節。又經警提示其2人於102年4月5日19時、20時21分、20時48分及20時56分之通訊監察譯文，內容分別為：「B：你8點有辦法嗎？A：我現在在…八點都可以啊。我現在在阿財這裡，我還要先回去左營。B：喔，好，要不你8點…A：好。」、「A：你在那裡？B：我要回我家。A：我過去你家找你，還是怎樣？B：好好。A：這樣，你等我一下。」、「B：你還沒到喔？A：我到武營路了。B：喔，好。A：我直接去你家嗎？B：對啊，要不現在下雨耶。A：好。」、「A：到了呢。B：你進來。A：我進去，我等下要怎麼出來？」予證人余任振確認其通話內容為何？其證述：是我要向王永龍購買第二級毒品安非他命的意思，向他購買第二級毒品安非他命1小包，他是用透明夾鍊袋包裝，肉眼就可看出是第二級毒品安非他命，金額3,500元，地點是高雄市前鎮區○○○街000巷00號巷口，由王永龍與我進行毒品交易，有交易成功。另外1次於101年10月份，我也向王永龍購買第二級毒品安非他命1 小包，他是用透明夾鍊袋包裝，肉眼就可看出第二級毒品安非他命，金額3,500元，地點高雄市前鎮區○○○街000巷00號巷口，由王永龍開豐田汽車來與我進行毒品交易，有交易成功等語。於偵查中亦證述102年4 月5日當天，在高雄市前鎮區○○○街000巷00號巷口，向被告王永龍購買價值3,500元的安非他命等語(見偵一卷第41至44、56頁)；及至原審審理時亦證述：有向王永龍購買第二級毒品安非他命2次，2次買的數量都一樣等語(見原審訴字卷第66頁)。ꆼ衡諸常情，一般毒品交易大多以暗語代之，理由同前( 詳見理由貳一ꆼ) 。經比對上開通訊監察譯文之內容，與證人余任振於警詢、偵查、原審審理中所為上開證述，關於該次購買毒品情節，應係因證人余任振曾於101 年10月間向被告王永龍購買第二級毒品甲基安非他命1 小包3,500 元，2 人遂於101 年4 月5 日於電話中約定以同一條件交易第二級毒品甲基安非他命，由被告王永龍前往證人王永龍位於「籬子內」住家附近交易，惟當日因下雨，被告王永龍未前往赴約，翌日( 即同年4 月5 日)2人再接續以電話聯絡交易之時間及地點後，旋即由被告王永龍至證人余任振住家附近交付余任振1 點多錢之甲基安非他命，證人余任振則交付3,500 元予被告王永龍而完成交易。證人余任振所述與通訊監察譯文之內容悉相符合，堪予採信。再參以警方於102 年4 月22日在被告王永龍住處扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.423 公克、驗後淨重1.418 公克），此有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年6 月18日報告編號10206-52號檢驗報告各1 份（見警二卷第14至17頁、偵一卷第209 頁）附卷可參。顯見被告王永龍確實持有證人余任振所指交易之毒品甲基安非他命，益徵證人余任振所述應非子虛。至於起訴書記載及證人余任振之證詞雖均稱被告王永龍係販賣第二級毒品「安非他命」予余任振，而非指「甲基安非他命」。惟安非他命類之常見濫用藥物包括安非他命、甲基安非他命( 參見管制藥品簡訊，見本院卷第200 頁) ，而一般人習慣上概以安非他命稱之。本件在被告王永龍住處查扣之第二級毒品為甲基安非他命，應可推認被告王永龍販賣予證人余任振之安非他命應係甲基安非他命。殊不能因證人余任振指稱向被告王永龍購買之第二級毒品係「安非他命」，但在被告王永龍住處查扣之第二級毒品係「甲基安非他命」，即認為二者不同，而不得作為認定被告王永龍犯行之證據。起訴書此部分之記載尚屬有誤，應予更正。另證人余任振於原審稱：我於102 年4 月6 日向王永龍購買3 千元左右之安非他命云云，時間及價格均有誤，應係距案發時間久遠，記憶模糊所致，自應以其於警詢及偵查中之證詞較可採信。ꆼ被告王永龍雖以上開情詞置辯。設若被告王永龍所辯屬實，按諸一般經驗法則，被告王永龍委請證人余任振找「小幹」幫忙討債乙事，並非什麼見不得人之事，被告王永龍大可於電話中明講，不需要以暗語代之。然綜觀附件二編號2 所示之通訊監察譯文內容，並無任何與被告王永龍所辯之情相符之內容，可見被告王永龍所辯，與常情不合，難以採信。再者，證人余任振於偵查中已明確證述：「（問：是否知道「小幹」這人？）我不知道。（問：王永龍有無向你說過，會請你幫忙找欠錢的人，找到會分紅給你的事？）沒有。（問：對於王永龍表示，他會與你聯絡的原因是要你找欠錢的「小幹」，有無此事？）我不知道「小幹」是誰。之前我是有聽過有1 人欠王永龍錢，我知道欠錢的人是誰，但我不知道那個人的名字，王永龍是有告訴我，問我可否幫忙找，但我當時人在上班，就沒有答應。（問：王永龍稱有與你約定，找到「小幹」時要講一個暗號，有無此事？）忘記了，應該是沒有。（問：你有無印象，電話中你們講「一樣」的意思是什麼？）「一樣」是在講毒品，是講安非他命，是1 點多錢重的安非他命。」等語（見偵一卷第190 頁）。足見被告王永龍上開所辯，無可採信。雖證人余任振於原審審理中翻異，改稱：通訊監察譯文中「一樣啦」是王永龍拜託我去找他朋友，我記憶中他有叫我找人，也是有要跟他拿東西( 指甲基安非他命) ，哪一種才是對的，我忘記了。」云云( 見原審訴字卷第68頁反面) ，惟其所述與其先前於警詢、偵查中之證詞不符，應係事後迴護被告王永龍之詞，不足採信。綜上，被告王永龍所辯與常情不符，且無其他事證可佐，自難酌採。ꆼ本案雖因被告王永龍矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致無從得知被告王永龍購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告王永龍獲利為何。然販賣毒品係意在圖利，已詳述如前( 理由貳一ꆼ) 。本件證人余任振以3,500 元向被告王永龍購買甲基安非他命1 小包，已如前述，而被告王永龍與證人余任振間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告王永龍販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。ꆼ綜上所述，被告王永龍所辯，均為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告王永龍前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

四、被告游育軒販賣第三級毒品愷他命予陳純企部份：訊據被告陳純企固坦承有持用0000000000號行動電話，並於附件三編號1 、2 所示時間與陳純企聯繫及見面，而有如附件三編號1 、2 所示通訊監察譯文對話之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行。辯稱：我沒有賣愷他命給陳純企，第1 次通訊監察譯文的對話是與陳純企約見面，他來一心路找我聊天，第2 次是陳純企喝酒醉了，他打電話找我，見面後他說他跟人家吵架，叫我幫他的忙。經查：ꆼ被告游育軒於102 年2 月24日20時55分許、22時59分許，以其持用之0000000000號行動電話與陳純企持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋即在高雄市一心路某處，與陳純企見面；被告游育軒又於102 年4 月7 日4 時43分許、4 時44分許、6 時許，以其持用之0000000000號行動電話與陳純企持用之0000000000號行動電話聯繫後，旋即在高雄市小港區麥當勞，與陳純企見面等情，已經被告游育軒坦承不諱，核與證人陳純企於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符（見警二卷第79-82 頁、偵一卷第4-5 頁、原審訴字卷第66頁），並有附件三編號1 、2 所示通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警二卷第68頁反面、第69、73頁）。此部份事實，堪可認定。ꆼ證人陳純企於警詢、偵查時均證稱：附件三編號1 、2 所示之通訊監察譯文，是我與被告游育軒之通聯對話，在電話中表示要向他購買5 公克第三級毒品愷他命，2 次交易金額均為1,000 元，第1 次交易地點在高雄市一心路上，第2 次交易地點在小港區的麥當勞，均有交易成功等語( 見警二卷第79-82 頁，偵一卷第4 、5 頁) 。其於原審審理中復證稱：我有向被告購買2 次愷他命，分別於102 年2 月24日、4 月7 日與被告游育軒相約見面購買愷他命等語( 見原審訴字卷第79、80頁) 。經核證人陳純企上開證詞，其就向被告游育軒購買愷他命之時間、交易地點、買賣價金等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處。再觀諸被告王游育軒持用之0000000000號行動電話與陳純企持用之0000000000號行動電話號0000000000號行動電話與證人簡銘輝使用之門號0000000000號行動電話，於，於102 年2 月24日20時55分、22時59分之通訊監察譯文為：「B ：軒啊，你在那裡？A ：我在高雄。B ：你一樣在九如路嗎？A ：你來一心路找我。」、「B ：軒啊，你說的是那天大樓的樓下嗎？A ：對。B ：我在樓下。A ：好。」等語。另於102 年4 月7 日4 時43分、4 時44分、6 時之通訊監察譯文為：「B ：我去找你喝酒，應該比較快。A ：好好。B ：我到高雄打給你嗎？」、「A ：你到高雄打。B ：喔，好。」、「A ：你往小港方向開，你就看見一間麥當勞，你在麥當勞等我，我現在要過去那邊。B ：好，ok，這樣我到了。」等語。此有如附件三編號1 、2 所示通訊監察譯文1 份在卷可證( 見警二卷第68頁反面、第69、73頁）。ꆼ衡諸常情，一般毒品交易大多以暗語代之，理由業如前述(詳見理由貳一ꆼ) 。觀之上開通訊監察譯文之內容所示，被告游育軒與證人陳純企電話中有「一樣」、「我去找你『喝酒』」等類似之暗語。又參以，本案之前，被告游育軒（A）持用0000000000號行動電話與證人陳純企（B ）持用0000000000號行動電話間，於102 年2 月22日16時28分之通訊監察譯文內容所示：「B : 你在睡覺喔！A ：沒ㄋ起來ㄌ。B：你起來ㄌ喔…我等一下馬上去找你有方便嗎？A ：好啊！B ：『有嗎？』（旁白：厚電話中幹）A ：你來啊…別講ㄌ。」等語( 見警二卷第68頁) 。綜觀其2 人前開通話譯文內容，依一般毒品交易之常情判斷，被告游育軒與證人陳純企之間確實有約定在電話中以暗語代替毒品交易之相關細節。證人陳純企已就附件三編號1 、2 所示之通訊監察譯文之內容為具體詳實之陳述，核其證詞與附件三編號1 、2 所示之通訊監察譯文之內容並無扞格或不合理之處，其證詞自可採信。再證人陳純企於102年4月22日、被告游育軒於102年4月23日分別經警採集尿液送檢驗結果，均呈現愷他命陽性反應等情，此有102 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：H-074、H-078）、正修科技大學超微量研究科技中心102年4月25日報告編號R00-0000-000、R00-0000-000號濫用藥物檢驗報告2 份在卷可按（見偵一卷第152、156、161 頁）。顯見被告游育軒、證人陳純企均確實有施用第三級毒品愷他命之惡習，被告游育軒進而販賣愷他命供證人陳純企施用，亦符常情。足認證人陳純企上開證詞應屬真實，而堪採信。從而，被告游育軒確有於102年2月24日、102年4 月7日販賣第三級毒品愷他命各5公克，每次1,000元，應堪認定。ꆼ雖證人陳純企於偵查中另陳述：102 年4 月7 日凌晨，我去找游育軒喝酒時，同時有向他購買1,000 元5 公克的愷他命，這次是約在小港區的麥當勞見面云云( 見偵查卷第5 頁)。惟被告游育軒與證人陳純企見面之目的若係喝酒，依一般社會常情，朋友相聚喝酒仍極平常之民生活動，無刻意掩飾之必要，一般人為求方便均會直接約定並詳述喝酒之地點，被告游育軒與陳純企竟約在麥當勞見面喝酒，顯然違反常情。故其2 人於電話中所稱之「喝酒」應係毒品交易之暗語，縱令其2 人於見面交易毒品完畢後，有一起喝酒，亦非其2人電話通聯之真正目的，證人陳純企此部分之陳述尚難採為有利於被告游育軒之認定。被告游育軒所辯：其2 次與證人陳純企見面，1 次是聊天，1 次是喝酒云云，尚難採信。ꆼ本案雖因被告游育軒矢口否認販賣第三級毒品愷他命犯行，致無從得知被告游育軒購入愷他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告游育軒獲利為何。然販賣毒品係意在圖利，已詳述如前( 理由貳一ꆼ) 。本件證人陳純企各以1,000 元向被告游育軒購買愷他命2 次，已如前述，而被告游育軒與證人陳純企間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告游育軒販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。ꆼ綜上所述，被告游育軒所辯，均為飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告游育軒前揭販賣第三級毒品愷他命2 次之犯行，洵堪認定。

五、論罪科刑部分：ꆼ按MDMA及愷他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3 款所規定列管之第二級、第三級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告朱子敬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告王永龍所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第2 項之販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪。核被告游育軒所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣販賣第三級毒品罪2 罪。又被告王永龍販賣第三級毒品愷他命數量達100 公克，顯見被告王永龍販賣愷他命前之持有愷他命之數量已達純質淨重20公克以上。而被告朱子敬販賣前持有第二級毒品MDMA、被告王永龍販賣前持有第三級毒品愷他命及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告游育軒販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因其2 次持有之數量均未達純質淨重20公克以上，不構成持有第三級毒品罪，即無持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收可言。另被告王永龍基於販賣第三級毒品愷他命100 公克予簡銘輝之犯意，先後於101年10月16日某時許、同年月17日17時39分許，交付共計100公克愷他命予簡銘輝，係於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，被告王永龍應係基於同一個販賣毒品之犯意所為，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故被告王永龍前後二次交付毒品愷他命予證人簡銘輝之行為應僅論一罪。被告王永龍所犯販賣第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪，及被告游育軒所犯販賣第三級毒品罪2 罪，時間、地點各異，應係基於各別之犯意，行為不同，各應予分論併罰。ꆼ至起訴意旨認被告朱子敬前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第1099號判處有期徒刑4 月，於100 年5 月3 日確定（下稱前案判決），101 年5 月15日執行完畢，認應構成累犯。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357 號判決意旨參照）。經查，被告朱子敬於前案判決確定前，另於100 年1 月9 日犯妨害公眾往來安全罪，經臺灣高雄地方法院102 年度訴字第436 號判處有期徒刑3 月；並與前案判決經臺灣高雄地方102 年度聲字第5085號刑事裁定定應執行有期徒刑6 月確定，尚未執行完畢。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決各1 份在卷可稽。揆諸上開說明，被告朱子敬上開2 罪既另定其應執行之刑，且尚未執行完畢，僅就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。是被告朱子敬於102 年2 月22日為本件販賣第二級毒品犯行時，其所受之有期徒刑尚未執行完畢，自不構成累犯，附此敘明。

六、原審認被告朱子敬犯販賣第二級毒品罪、被告王永龍犯販賣第三級毒品罪，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第3 項、第19條第1 項規定，並審酌被告朱子敬、王永龍均不思以正途取財，為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，分別所為販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；復審酌被告朱子敬前有持有毒品、妨害公眾往來安全罪之前科紀錄，被告王永龍前有持有毒品罪之前科紀錄，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐，則被告二人於本案前均曾持有毒品，竟未記取教訓，再為上開販賣毒品之犯行，且犯後均否認犯行，顯見被告二人法紀觀念薄弱；兼衡被告朱子敬僅1 次販賣第二級毒品犯行，且該次販賣毒品所得僅為1,000 元，金額非鉅；另被告王永龍雖僅1 次販賣第三級毒品犯行，然該次販賣愷他命數量達100 公克，且販毒所得為2 萬元，犯罪情節較重；暨被告朱子敬於原審審理中自稱國中肄業之智識程度，從事洗車工職業，每月收入2 萬2,000 元，現與母親、姊姊同住，未婚、無子之生活狀況；被告王永龍於審理中自稱國中畢業之智識程度，現從事鷹架工，每日1,500 元，與祖母、舅舅同住，已婚、無子之生活狀況等一切情狀，就被告朱子敬、王永龍此部分犯行，分別量處有期徒刑8 年、6年6月。復敘明沒收部份：ꆼ按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。被告朱子敬販賣第二級毒品予湯惠玉部份，雖據證人湯惠玉於偵查中證稱：該次毒品交易之價金約1、2,000元等語（見偵一卷第187 頁正面），基於罪疑惟輕，故認定該次被告朱子敬係販賣1,000元之MDMA 予湯惠玉。則本件被告朱子敬販毒所得為1,000元，被告王永龍販毒所得為2萬元，均係渠等販賣毒品所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於渠等各次販賣第二級毒品、第三級毒品罪之主刑項下宣告沒收。ꆼ按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，係採義務沒收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，扣案門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張雖分別為案外人謝玉英、盧香萍所申請，此有上開門號之資料查詢2 份在卷可參（見原審訴字卷第17至18頁），然該門號SIM 卡已交由被告朱子敬、王永龍使用，而為被告朱子敬、王永龍所有，業據被告朱子敬、王永龍供述在卷（見警二卷第30頁、第4 頁正面），顯見被告朱子敬、王永龍就上開門號SIM 卡各1 張均已取得所有權。又於被告朱子敬身上所扣得之IPHONE5 行動電話1 支（序號000000000000000 號、內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及於被告王永龍身上所扣得IPHONE行動電話1 支（序號000000000000000 號、內含門號0000000000號SIM 卡1 張），均係被告朱子敬、王永龍與購毒者聯絡之用，供渠等分別販賣第二級毒品、第三級毒品犯罪所用之物；且均為被告朱子敬、王永龍所有，亦據被告二人供陳明確（見原審審訴卷第30頁、第109 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於渠等各次販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪之主刑項下宣告沒收。ꆼ至於查獲被告朱子敬時所扣得之現金8萬1,500元，業據被告朱子敬供稱該筆現金非販毒所得（見原審訴字卷第124 頁正面），且無證據足資證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。又查獲當日所扣得之三星廠牌行動電話1支（序號000000000000000號）、愷他命吸食器1個、愷他命1包（驗前淨重2.004公克、驗後淨重1.993公克）均與本件販賣第二級毒品MDMA犯行無關，業據被告朱子敬供述在卷（見審訴卷第158頁），復無證據證明係供被告朱子敬為本件犯罪所用或預備之物，均爰不予宣告沒收。ꆼ另於被告王永龍住處所扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.423公克、驗後淨重1.418公克）、第三級毒品硝甲西泮2小顆（檢驗前淨重0.112公克、檢驗後淨重0.042 公克）、黑色香菸盒1個、玻璃球吸食器1個、夾鏈袋1 包、三星廠牌行動電話3支（序號：000000000000000號、000000000000000號、00000000000000號）、NOKIA廠牌行動電話1 支（序號000000000000000號）、名片型行動電話1支（序號：000000000000000號）、不明門號SIM卡2 張、游育軒汽車駕照及存摺等物品，均與本件販賣第三級毒品愷他命犯行無關，業據被告王永龍供述在卷（見審訴卷第109 頁），復無證據證明係供被告王永龍為本件犯罪所用或預備之物，均爰不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告朱子敬、王永龍上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。

七、被告王永龍另犯販賣第二級毒品罪、被告游育軒犯販賣第三級毒品罪2 罪，事證明確，原審法院未查，遽為此部分無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告王永龍無罪及被告游育軒部分，另為有罪之諭知。爰審酌被告王永龍、游育軒均不思以正途取財，為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，分別所為販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難，被告王永龍前有持有毒品罪之前科紀錄，被告游育軒前無不良素行，此有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐，被告2人犯後均否認犯行，顯見被告2人法紀觀念薄弱；兼衡被告王永龍僅1次販賣第二級毒品犯行，且該次販賣毒品所得僅為3,500 元，金額非鉅；另被告游育軒販賣2 次第三級毒品犯行，但每次販賣愷他命所得僅1,000 元，犯罪情節尚非重大；被告王永龍於審理中自稱國中之智識程度，現從事鷹架工；被告游育軒自稱高中肄業之教育程度，在營造廠工作等一切情狀，就被王永龍所犯販賣第二級毒品罪、被告游育軒所犯販賣第三級毒品罪2 罪，分別量處如主文所2、3項所示之刑，以資警惕。至於沒收部份：ꆼ被告王永龍販毒第二級毒品甲基安非他命所得為3,500 元，被告游育軒2 次販毒第三級毒品所得各為1,000 元，均係渠等販賣毒品所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於渠等各次販賣第二級毒品、第三級毒品罪之主刑項下宣告沒收。ꆼ扣案在被告王永龍住處所查獲之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重1.418 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收並銷燬之。ꆼ被告王永龍身上所扣得IPHONE行動電話1 支（序號000000000000000 號、內含門號0000000000號SIM 卡1 張），被告游育軒房內扣得之HTC 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 張），分別係被告王永龍、游育軒與購毒者聯絡之用，供販賣第二級毒品、第三級毒品，且為被告王永龍、游育軒所有，亦據被告王永龍、游育軒供陳明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在渠等所犯各次販賣第二級毒品罪、第三級毒品罪之主刑項下宣告沒收。ꆼ被告王永龍住處所扣得之夾鏈袋1 包空夾鏈袋1 包( 內有66小包) ，被告王永龍坦承為其所有，依一般經驗法則判斷，上開空夾鏈袋應係被告王永龍預備供分裝甲基安非他命販賣之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。ꆼ另於被告王永龍住處所扣得第三級毒品硝甲西泮2 小顆（檢驗前淨重0.112 公克、檢驗後淨重0.042 公克）、黑色香菸盒1 個、玻璃球吸食器1 個、夾鏈袋1 包、三星廠牌行動電話3 支（序號：000000000000000 號、000000000000000 號、00000000000000號）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號）、名片型行動電話1 支（序號：000000000000000 號）、不明門號SIM 卡2 張，及扣案被告游育軒所有汽車駕照及存摺等物品，並無證據證明確與被告王永龍販賣第二級毒品甲基安非他命、被告游育軒販賣第三級毒品愷他命犯行有關，均不予宣告沒收。

八、被告王永龍上訴駁回部分所處之刑與本院撤銷改判部分所處之刑，以及被告游育軒經本院撤銷改判販賣第三級毒品罪2罪刑部分，本院並各定其應執行之刑。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告朱子敬明知愷他命在我國屬主管機關即行政院公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表編號1 、2 所示時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予侯志忠，及轉讓第三級毒品愷他命予林冠宇。因認被告朱子敬係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣販賣第三級毒品及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第1289號判決意旨）。是在被告否認販賣毒品犯行時，不得僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。

四、公訴人認被告朱子敬涉犯上開罪嫌，無非係以證人侯志忠、林冠宇於偵訊之證述，被告朱子敬使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份，高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證照片3 張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告3 份，高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品目錄表1 個為其主要論據。訊之被告朱子敬堅決否認有何上開販賣、轉讓毒品之犯行，辯稱：我雖有分別於附表編號1 、2 所示時、地與侯志忠、林冠宇見面，但只是見面、聊天，並無販賣、轉讓愷他命等語。

五、經查：ꆼ證人侯志忠於警詢時證稱：附件一編號2 所示之通訊監察譯文，是我與被告朱子敬之通聯對話，我是要向朱子敬購買第三級毒品愷他命。當天在高雄市中正路與大同路口，我以800元向被告朱子敬購買愷他命約2至3公克等語（見偵一卷第8頁）。復於偵查中證稱：102 年4 月3 日，我得知被告朱子敬出獄，故約他見面。後來才知道他身上有愷他命，便向他買價值800 元的愷他命，並當場交付現金800 元，交易地點在高雄市中山路與大同路口等語（見偵一卷第18頁）。嗣於原審審理中證稱：於102 年4 月3 日在高雄市中正路與大同路口，我與被告朱子敬見面，當時被告朱子敬並沒有販賣800 元的愷他命給我，在這次跟朱子敬見面之前，已經有兩年沒有見到朱子敬，也沒有跟他聯絡。我從我表弟那邊得知朱子敬剛被關出來，我就問我弟弟他的電話，當天見面僅係聊天而已等語（見原審卷第115 、116 頁）。經核證人侯志忠上開證詞，其關於被告被告朱子敬是否販賣第三級毒品、有無於電話中聯繫購毒等情節，前後證述不一，則證人侯志忠上開證述，是否屬實，已有可疑。復參以，卷附被告朱子敬（A ）持用0000000000號行動電話與證人侯志忠（B ）持用0000000000號行動電話間，於102 年4 月3 日17時10分及同日19時35分之通訊監察譯文內容，分別為：「B ：喂。A ：你是誰？B ：我侯志忠啊，你在那裡？A ：我人在鳳山。B：做啥？A ：保養車子。B ：晚一點，你有空嗎？A ：有。B ：晚一點到市區，你來市區再打給我。A ：好啊。」、「B ：你在那裡？A ：我在市區。B ：你在市區那裡?A：六合路這裡。B ：我現也要過去六合路呢。你要在那裡等我？A：六合中山。B ：你在六合中山等我。A ：好。」、「B ：喂，你來中山大同好了，要不我這邊繞不過去。A ：好。」（見警二卷第49頁）。細繹被告朱子敬與證人侯志忠之前揭通聯對話，固可知於上開通話中約定見面，且事後有見面，惟均未具體談及毒品影射暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告朱子敬販賣愷他命予侯志忠之佐證。另警方於102年4 月22日採集侯志忠之尿液，檢驗結果呈現愷他命陽性反應，此有102 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：H-073 ）、正修科技大學超微量研究科技中心102 年5 月8 報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵一卷第151、161 頁）。然此僅能證明證人侯志忠於102 年4 月22日前24小時內有施用第三級毒品愷他命，但因證人侯志忠前開指訴有瑕庛，而被告朱子敬與侯志忠之通訊監察譯文之內容復不足以佐證證人侯志忠之證詞可信，故侯志忠之尿液報告自無進一步作為證人侯志忠證詞之補強證據。從而，即難僅以證人侯志忠前揭唯一、片面，且有瑕疵之證述，遽為被告朱子敬有罪不利之認定。ꆼ證人林冠宇於102年4月2日第1次警詢時證稱：警方於102年4月1日在我所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車扣得愷他命1小包是我自己要施用的，是我前2天，至博愛與裕誠路享溫馨KTV，向一位綽號「阿狗」的人，以1,000元購買等語（見偵一卷第99頁正面）。於102年4月22日第2 次警詢時證稱：附件一編號3 所示之通訊監察譯文，是我與被告朱子敬之通聯對話，我是要向被告朱子敬購買第三級毒品愷他命。於102年4月1 日，在高雄市三民區建工路旁，我有向被告朱子敬購買愷他命等語（見偵一卷第21-22 頁）。復於偵查中證稱：102 年4 月1 日，被告朱子敬到我停在建工路上的車上，與我一起施用，毒品是他免費供我施用的，警方當日查扣之愷他命，一部份在K 盤上殘留的是被告朱子敬給我的，另1包是我向別人購買的等語（見偵一卷第39頁）。嗣於原審審理中證稱：於102 年4 月1 日，在建工路上，我與被告朱子敬在我所駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車內一起施用愷他命，當時我施用之愷他命是我的，被告朱子敬則是施用他自己的，K 盤上面有我跟他的愷他命。因為被告朱子敬害我被罰錢，所以我才在偵訊時說毒品是他免費提供的等語（見原審卷第110 、111 頁）。經核證人林冠宇上開證詞，其關於被告朱子敬是否免費提供第三級毒品愷他命等情節，前後證述不一，則證人林冠宇上開證述，是否屬實，已有可疑。復參以卷附被告朱子敬（A ）持用0000000000號行動電話與證人林冠宇（B ）持用0000000000號行動電話間，於102 年4月1 日23時10分之通訊監察譯文內容：「B ：你是睡著了，是嗎?A：那有睡著。B ：要不CALL你都不回。A ：有嗎？B：有啦。A ：我沒看到」（見警二卷第50頁正面）。細繹被告朱子敬與證人林冠宇之前揭通聯對話，固可知於上開通話中證人林冠宇詢問被告朱子敬為何未回電，惟均未相約見面，且均未具體談及毒品影射暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告朱子敬販賣愷他命予林冠宇之佐證。ꆼ又警方於102 年4 月1 日雖自證人林冠宇之身上查扣白色粉末結晶1 包，並經警採集尿液，上開白色粉末及尿液送驗後，檢驗結果均呈現愷他命陽性反應，此有102 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：H-067 ）、正修科技大學超微量研究科技中心102 年4 月24日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院102 年4 月15日高市凱醫驗字第23477號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可參（見偵一卷第105 、107 、108 頁）。然證人林冠宇自承：我確實有於上開時、地施用愷他命等語明確（見偵一卷第98頁反面），則此部份僅足以證明證人林冠宇於上揭時、地施用第三級毒品愷他命。再者，觀諸警方蒐證照片3 張（見偵一卷第96-97頁），僅有被告朱子敬與林冠宇交談之畫面，並無交換物品或收取金錢之動作。自無從以上開檢驗鑑定書、檢驗報告及蒐證照片，遽為被告朱子敬不利之認定。從而，即難僅以證人林冠宇前揭唯一、片面，且有瑕疵之證述，遽為被告朱子敬有罪不利之認定。ꆼ警方於102 年4 月22日，在被告朱子敬所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上雖扣得第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重2.004 公克、驗後淨重1.993 公克），此有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院102 年5 月6 日高市凱醫驗字第23758 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份附卷可參（見警二卷第41至43頁、原審卷第15頁正面）。然被告朱子敬自承：我有施用愷他命之習慣等語（見審訴卷第158 頁），且其經警採集之尿液確實呈現愷他命陽性反應，此有高雄市政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（尿液編號：212 ）、正修科技大學超微量研究科技中心102 年5 月7 日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份（見偵一卷第165 頁、第160 頁），顯見被告朱子敬所持有之第三級毒品愷他命應係供自己施用，自不足以作為上開證人侯志忠、林冠宇所述係被告朱子敬販賣、轉讓愷他命證詞之補強證據。ꆼ綜上所述，被告朱子敬否認有上開犯行，而通訊監察譯文之內容尚無法採為不利於被告朱子敬之補強證據。揆諸前揭說明，施用毒品者之指證，其真實性仍有待其他必要之證據加以補強，自難僅憑證人侯志忠、林冠宇單一之證述，據為不利被告朱子敬之認定。本件此部分，檢察官既未能提出其他補強證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告朱子敬確有檢察官所指如附表所示之販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品犯行，被告朱子敬此部分被訴罪名自屬不能證明。

六、原審就此部分以不能證明被告朱子敬犯販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪，而為被告朱子敬無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。