臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第100號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第100號

上訴人

即被告

吳玉華

選任辯護人

陳景裕律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第698號中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵緝字第1641號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳玉華前因出售坐落高雄市○○區○○段○○段0000○00地號土地及其上同小段4999建號即門牌號碼同區榮德街247號建物（下合稱系爭房地）予蔡素如，尾款債權新臺幣（下同）330萬元之部分蔡素如同意以系爭房地設定抵押權予吳玉華作為擔保，因吳玉華另欠周述苓80萬元債務，蔡素如遂依吳玉華之指示，於民國98年12月23日將系爭房地設定附表編號1所示之普通抵押權予吳玉華、附表編號2所示之普通抵押權予周述苓。吳玉華明知其所有之附表編號1所示他項權利證明書，因於99年1月間另向周述苓借款50萬元，已於借款時交付周述苓保管，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於100年5月5日某時許，前往高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所），偽以其所有附表編號1所示他項權利證明書於100年1月5日遺失為由，填具土地登記申請書及切結書後申請補發，使楠梓地政事務所承辦公務員依土地登記法規就吳玉華檢具之文件為形式審查後，將吳玉華所謊稱附表編號1所示他項權利證明書遺失之不實事項，登載於職務上所掌100年5月6日高市地楠登字第0000000000號公告之公文書上，嗣公告30日期滿，因無人異議，遂據以補發附表編號1所示他項權利證明書予吳玉華，足生損害於周述苓及地政機關對於土地及建物抵押權登記管理之正確性。

二、案經周述苓訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨可供參照）。經查，證人即告訴人周述苓（下稱周述苓）於102年5月23日偵訊時、證人吳麗宇（本名吳明月）於同年月27日偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，已依法具結擔保其等證詞之真實性，嗣後周述苓、吳麗宇於法院審理接受詰問時，未曾表示偵查中有受不當取供，致違反其自由意志而陳述之情，足見周述苓、吳麗宇在偵查中之所為之陳述，並無顯不可信之情況，且嗣後於法院審理中已有到庭接受交互詰問，對被告之反對詰問權，已有充分之保障，依前揭說明，應認有證據能力。

㈡本判決下列引用之證據資料，除有爭執之上開部分外，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因當事人及辯護人均已同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，應依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則例外，而有證據能力。

二、認定被告犯罪所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告吳玉華（下稱被告）固坦承於100年5月5日以遺失為由，向楠梓地政事務所申請補發附表編號1所示他項權利證明書並進而獲得補發之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：我從未將附表編號1所示他項權利證明書交予周述苓，此文件之所以會由周述苓持有，係因我原住之高雄市○○區○○○路000號遭法院拍賣並強制點交，而拍定人吳麗宇係周述苓之好友，可能係吳麗宇趁點交後管理我住處內物品之機會，將此文件交予周述苓或任由周述苓取走；又我係於100年4月24日始想起點交後即未看過此文件，四處尋找仍未尋到，懷疑係點交時遺失，才會向楠梓地政事務所申請補發，主觀上並無使公務員登載不實之犯意云云。經查：

㈠被告於100年5月5日，以附表編號1所示他項權利證明書於100年1月5日遺失為由，填寫土地登記申請書及切結書，向楠梓地政事務所申請補發，經該所公務員形式審核後，將附表編號1所示他項權利證明書遺失之事項，登載於100年5月6日高市地楠登字第0000000000號公告上，嗣公告30日期滿，因無人異議，遂補發附表編號1所示他項權利證明書予被告之事實，業據被告自承在卷，核與周述苓於偵查及原審具結證述之情節相符，復有楠梓地政事務所土地登記申請書、切結書、100年5月6日高市地楠登字第0000000000號函及公告、系爭房地之楠梓地政事務所網路異動索引資料各1份在卷可稽（偵三卷第84至85頁、第86頁反面、原審院二卷第33至38頁），此部分之事實堪信為真。

㈡次以，本件查獲之經過，乃周述苓於100年4月8日持附表編號1、2所示他項權利證明書作為被告向其借款之證據，向臺灣高雄地方法院聲請對被告核發支付命令，經被告聲明異議視為起訴，嗣被告經民事庭法院判決敗訴確定，周述苓欲聲請強制執行被告之財產，查詢之下發現附表編號1所示普通抵押權已於101年2月24日遭塗銷，質疑被告未持有附表編號1所示他項權利證明書何以能辦理塗銷，並進而發現被告向楠梓地政事務所申報遺失之事，遂向檢方提出告訴乙情，業經周述苓於本院審理中陳明在卷（本院卷第152頁），復有刑事告訴狀存卷足憑（偵一卷第1至3頁），且經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院100年度訴字第1684號及本院101年度上易字第64號清償債務民事卷宗查核屬實；而周述苓持有之附表編號1所示他項權利證明書，經原審當庭勘驗確屬真實無誤，此亦有勘驗筆錄存卷可憑（原審院二卷第182頁），是以被告於100年5月5日以遺失為由向楠梓地政事務所申請補發附表編號1所示他項權利證明書時，該文件實係由周述苓持有中乙情，亦堪認定。

㈢關於周述苓取得附表編號1所示他項權利證明書之緣由，周述苓於原審證稱：98年5月間，我曾向被告訂購房地，並交付訂金80萬元，後來我不想購買，被告表示願返還訂金80萬元但暫無資力，她為了擔保訂金80萬元之債務，就將系爭房地設定附表編號2所示之普通抵押權給我；99年1月間，被告另向我借款50萬元，我於99年1月18日先交給被告20萬元，她則將附表編號1所示他項權利證明書交給我作為擔保，並書立切結書為憑，隔天我再將30萬元交給被告，而切結書上的日期係押99年1月19日等語明確（原審院二卷第76頁反面至80頁反面）。而針對周述苓上開證述，被告辯以：周述苓於98年5月向我訂購房地，並交付訂金80萬元，後來反悔不想購買，我沒有將訂金沒收，並承諾會返還訂金80萬元，周述苓甚為感激，之後我欠缺資金週轉，周述苓即介紹其好友吳麗宇借款160萬元給我，我則將高雄市○○區○○○路000號設定250萬元之抵押權給吳麗宇，並言明其中80萬元係用以擔保積欠周述苓80萬元之債務；98年底我因出售系爭房地而對蔡素如有330萬元之債權擬設定抵押，遂指示蔡素如於98年12月23日將系爭房地設定附表編號2所示之普通抵押權予周述苓；於99年1月間，我需要資金週轉，向周述苓借款50萬元，乃交付附表編號2所示之他項權利證明書作為擔保，我從未將附表編號1所示之他項權利證明書交予周述苓云云。惟查：

1.周述苓於98年5月間，曾向被告訂購房地，並交付訂金80萬元，嗣因周述苓不欲購買，被告承認願返還訂金80萬元予周述苓；又被告前因出售系爭房地而對蔡素如有330萬元之債權擬設定抵押，乃指示蔡素如於98年12月23日將系爭房地設定附表編號2所示之普通抵押權予周述苓；另被告於99年1月間，向周述苓借款50萬元等節，業據被告供承不諱，核與證人即附表編號1、2所示普通抵押權之義務人蔡素如所述相符，復有協議書、系爭房地之謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、切結書各1份在卷可佐（偵一卷第6頁、第7頁反面、偵三卷第28至31頁、第52頁、原審院二卷第42頁反面），自堪認定。

2.被告雖辯稱其提供高雄市○○區○○○路000號設定250萬元之抵押權給吳麗宇，並言明其中80萬元係用以擔保周述苓上開80萬元之債權云云。惟高雄市○○區○○○路000號之抵押權人既係吳麗宇，而非周述苓，日後僅有吳麗宇得對該房地行使抵押權，周述苓並非抵押權人，自不得對該房地主張權利，以債權人角度而言，周述苓自不可能接受「非以自己為權利人之抵押權」作為80萬元債權之擔保甚明，是被告此部分所辯，顯非可採；又訂金80萬元債權係於98年5月間發生，而周述苓係於98年12月23日登記為附表編號2所示之普通抵押權人，已如前述，則就時間順序上而言，周述苓稱：被告為擔保積欠我的80萬元訂金債務，乃指示蔡素如設定附表編號2所示之普通抵押權給我等語，較為合理。

3.再者，按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條第1項、第759條之1第1項分別定有明文。周述苓既於98年12月23日登記為附表編號2所示之普通抵押權人，依債權人角度觀之，周述苓對於之後發生之50萬元借款債權，自不可能再接受附表編號2所示他項權利證明書作為擔保。是被告辯稱：99年1月間，我向周述苓借款50萬元，係交付附表編號2所示他項權利證明書作為擔保云云，顯不足採。

4.承上，被告倘欲使周述苓安心出借50萬元，自須提出有別於附表編號2所示他項權利證明書以外之物作為擔保，周述苓始有可能接受，故周述苓稱：被告為了擔保上開50萬元之借款，將附表編號1所示之他項權利證明書交給我等語，核與常情相符，自屬可採。況觀諸被告承認親簽予周述苓收執之99年1月19日切結書1份其上載明「本人（即被告）向周述苓借款新台幣伍拾萬元整做為償還高雄市○○區○○街000號本人同意銀行貸款發放時一同償還，另具高雄市府分行支票伍拾萬元共十張及『一份設定抵押權憑證作為擔保』，等清償伍拾萬元後『再還本人』」等語（原審院二卷第123頁），依上開文義記載，苟被告向周述苓借款50萬元時，係交付附表編號2所示權利人為周述苓之他項權利證明書予周述苓，則理應於切結書上載明『設定抵押權作為擔保』方是，且因附表編號2所示之權利人為周述苓本人，周述苓於被告清償50萬元後應塗銷抵押權，並非將附表編號2所示他項權利證明書返還被告；是以被告應係提供以『本人』為權利人即附表編號1所示之抵押權憑證予周述苓，如此方有周述苓於被告清償後須將該份抵押權憑證還給被告之必要。再參以證人吳玉美於原審審理中到庭證述：周述苓曾於99年1月18日或19日向我借錢轉借被告，後來周述苓有拿被告簽立之切結書及附表編號1所示權利範圍5分之3的他項權利證明書給我看，說被告有提供擔保等語明確（原審院二卷第176至179頁），由此益徵本件被告於99年1月間向周述苓借款50萬元時，確係提供附表編號1所示他項權利證明書予周述苓收執以作為擔保至明。

5.辯護人雖辯以：周述苓於偵訊時稱被告於98年5月間有向其借款132萬元，遂將附表編號2所示抵押權設定予周述苓，惟於原審審理時改稱附表編號2所示抵押權擔保就是被告要還其80萬元訂金的部分，額外的錢是因為被告賣了三間房子，要感謝周述苓的，嗣於同次審理庭中復改稱132萬元就是80萬元及被告要給其的利息錢，前後指述矛盾不一，參以周述苓多次對被告提起之民刑事訴訟中從未提及被告除未返還訂金80萬元及借款50萬元外，曾向其借款132萬元，亦查無任何被告曾向周述苓借款132萬元之證據，顯見周述苓指述瑕疵重大，難以採信云云。然系爭房地之抵押債權總金額為330萬元，而330萬元之5分之2即為132萬元，則周述苓稱：被告指示蔡素如設定附表編號2所示之普通抵押權給我，係用以擔保被告積欠之80萬元訂金及被告為了感激我而給我的利息錢等語，並無辯護人所指之瑕疵。

6.辯護人復辯稱：周述苓於臺灣高雄地方法院檢察署100年他字第4492號詐欺案中經檢查事務官問及「告訴狀所附之他項權利證明書影本欲證明何事」？周述苓回答：「99年1月份時，我借被告50萬元以後，被告有設定附表編號2所示普通抵押權給我」，於臺灣高雄地方法院101年度訴字第2061號塗銷抵押權設定登記事件之言詞辯論程序中，法官訊問周述苓有關系爭房地附表編號2所示普通抵押權之意見時，周述苓之訴訟代理人回答「上開抵押權係由蔡素如為被告提供擔保，擔保被告積欠周述苓的80萬元及50萬元債務」，又於上開塗銷抵押權設定登記事件所提出之上訴狀中表明「附表編號2所示之普通抵押權係用以擔保被告於99年1月之50萬元債務及98年5月25日之80萬元債務而來」，足認被告向周述苓借款50萬元時交付之抵押權憑證係附表編號2所示之他項權利證明書云云。惟系爭房地附表編號2所示之普通抵押權係於98年12月23日登記予周述苓，而被告向周述苓借款之50萬元係於99年1月間始發生，依時間順序而言，系爭房地附表編號2所示之普通抵押權自不可能擔保該50萬元之債權，是周述苓及其訴訟代理人於前揭詐欺案件或民事事件中所陳與事實不符，殊無可信，應以周述苓於本案中所述：被告向其借款50萬元，所交付之憑證為附表編號1所示他項權利證明書之內容為可採。

7.辯護人再以被告於99年2、3月間曾持附表編號1所示他項權利證明書委託廖煌堅代覓金主，可見被告並未於99年1月間將此文件交予周述苓云云置辯，並舉證人廖煌堅、王玉彰之證詞為證。惟證人即代書廖煌堅到庭證述：被告曾託我代為書寫系爭房地設定330萬元普通抵押權之申請書，我於寫好後即將申請書交給被告自行處理，並未幫忙送件，之後經過約2、3個月，正確時間我已記不得，只記得被告曾到我事務所口頭問我是否可以用系爭房地之抵押權向金主調錢，我向被告說這種情形很少見，並當面拒絕被告，我沒有印象被告有無拿出抵押權文件給我看等語明確（本院卷第142頁），是依廖煌堅前揭所證，尚無法證明被告於99年2、3月間仍持有附表編號1所示他項權利證明書。而證人王玉彰固於本院審理中證述：我知道被告向周述苓借款50萬元，係用附表編號2所示之他項權利證明書作擔保，也知道被告曾拿附表編號1所示他項權利證明書欲找代書周轉云云，惟其另證述：我沒有看過周述苓，又我之所以會知道被告借款之事，是因為被告在抵押權設定完成後有向我提起等語在卷（本院卷第139至140頁），由此可見王玉彰並未實際參與被告向周述苓或其他人借款之過程，其所述僅係事後聽聞被告所言，亦難作為有利被告認定之證據。

8.從而，被告確係於99年1月間因向周述苓借款50萬元，而將附表編號1所示他項權利證明書交予周述苓作為上開借款之擔保，應堪認定。

㈣至被告另辯稱：我原住在高雄市○○區○○○路000號，之後該處遭法院強制點交予吳麗宇，而我於100年4月24日始想起點交後即未看過附表編號1所示他項權利證明書，四處找尋仍未尋到，懷疑此文件係點交時遺失，才會向地政事務所申請補發，主觀上並無使公務員登載不實之故意云云。惟被告於100年5月5日，以附表編號1所示他項權利證明書於100年1月5日遺失為由，向楠梓地政事務所申請補發乙情，業如前述，而被告位於高雄市○○區○○○路000號之住處遭強制點交之時間係100年1月28日乙節，亦有執行筆錄1份附卷可稽（原審院二卷第61頁），被告於申請補發時稱附表編號1所示他項權利證明書係於100年1月5日遺失（斯時被告住處尚未經強制點交）云云，事後卻改稱於100年4月24日始想起附表編號1所示他項權利證明書係於100年1月28日住處遭強制點交時遺失云云，被告前後供述內容互有齬齟，已有可疑。況證人吳麗宇於偵查及本院具結證述：我於拍定高雄市○○區○○○路000號後，法院於100年1月28日執行強制點交，當天我是委託溫海棠處理，點交時有將被告原置於屋內物品打包搬到高雄市鳳山區某倉庫（下稱鳳山倉庫）暫放，事後被告有前來鳳山倉庫帶回2車物品，被告從未向我反應有物品遺失，我也沒有在鳳山倉庫中看到附表編號1所示之他項權利證明書等語明確（偵三卷第99至101頁、本院卷第132至133頁），此核與證人溫海棠於本院到庭證述：我受吳麗宇委託處理高雄市○○區○○○路000號之點交事宜，當天現場點交前有將全部物品騰空搬至鳳山倉庫，我在點交現場及鳳山倉庫均未見到附表編號1所示他項權利證明書，事後被告亦無反應要找此文件等情相符（本院卷第135至136頁），是以吳麗宇、溫海棠均稱於強制點交被告住處時並未發現附表編號1所示他項權利證明書，而被告復承認並未向吳麗宇詢問此文件之下落等語在卷（本院卷第151至152頁），苟被告確實懷疑附表編號1所示他項權利證明書係於點交中遺失，豈有不加以詢問之理？又衡諸常情判斷，一般人倘處於安身立命之所將遭人強制點交之情形下，莫不先將貴重之物品攜帶於身，以防重要物品遺失，而附表編號1所示他項權利證明書得以表彰被告係該房地之抵押權人，日後尚可對該房地實行抵押權，自屬重要之物品無疑，倘該文件果真於點交時遺失，被告自無可能對該文件之下落漠不關心，而於點交2個多月後之100年4月24日始想起該文件已不在自己持有之中，是被告前揭所辯非但無據，更有不合情理與自相矛盾之處，由此益徵其辯解純屬子虛，不足採信。至被告雖提出點交後屋內物品管理事宜之切結書1份、被告與周述苓於101年1月17日、101年1月31日、101年5月6日談話之譯文各1份暨光碟2片、強制點交錄影光碟1片等件為證，惟上開證據均無法證明被告曾將附表編號1所示之他項權利證明書遺落於高雄市○○區○○○路000號內，自難以此作為被告有利之認定。

㈤綜上所述，被告明知附表編號1所示他項權利證明書係於99年1月間向周述苓借款50萬元時交予周述苓收執，並無於100年1月5日遺失之情，卻仍於100年5月5日至楠梓地政事務所，向公務員謊稱遺失而申請補發，其主觀上顯有使公務員登載不實之犯意，且所為自足生損害於周述苓及地政機關對於土地及建物抵押權登記管理之正確性，殆無疑義。被告上開辯解純屬卸責之詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分：按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照）。次按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之；申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之，土地法第79條第2 款及土地登記規則第155 條第1 項分別定有明文。依上開規定，對於申請他項權利證明書者，地政機關承辦公務員一經登記名義人之申請即將土地或建物他項權利證明書「滅失」之事由登載於職務上所掌管製作之公文書並予以公告，僅形式審查申請人所應檢具之文件是否齊備，至他項權利證明書究有無滅失之事實，並無實質審查權限。故核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。

四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告明知附表編號1所示他項權利證明書係於周述苓保管中，並未遺失，竟謊稱遺失並辦理補發，使得原始及補發之附表編號1所示他項權利證明書同時存在，不僅對地政機關管理土地及建物登記之正確性造成損害，亦對持有該文件之周述苓權益肇生損害，其犯罪之動機、目的、手段均有可議之處。復衡酌被告犯後未能知錯坦承犯行，更稱係周述苓及吳麗宇趁點交之機會，故意將附表編號1所示他項權利證明書取走以卸其責，且企圖以其與周述苓之其他債權債務關係混淆本案訴訟進行之犯後態度，難認被告已理解其行為之違法而有悔悟之心。另考量檢察官認被告惡性重大，犯後又一再飾詞卸責，並無悔意，請求量處有期徒刑6月以上，勿宣告緩刑之意見（原審院二卷第245頁），及周述苓亦請求從重量刑之意見（原審院二卷第97頁），並兼衡被告前無經法院判刑確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽、高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、先前從事營建業，近3月無收入之生活狀況（原審院二卷第244頁）等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。