臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第613號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第613號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

賴民桓

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1132號中華民國103 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7481號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為成年人，因輕度智能障礙，為長期精神病患者，對外界事務之理解、判斷能力及行為之控制能力有部分缺損，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，基於意圖為自己不法所有踰越安全設備竊盜犯意，於民國102 年10月20日中午12時30分許，騎乘腳踏車至位於屏東縣麟洛鄉○○村○○路0 號麟洛國中，進入校園內，見該校9 年1 班、8 年5 班教室上方氣窗未鎖，即攀爬至上方窗邊，伸手踰越屬安全設備之教室窗戶，打開下方窗戶，再從下方窗戶伸手打開門鎖進入教室內，目視搜尋課桌之抽屜，著手（原審漏未記載）欲竊取未滿18歲少年之財物，惟均未發現值錢物品而未得手，嗣因觸動該校所裝置之中興保全防盜裝置，保全人員林詠欽於同日中午12時42分許前往查看，甲○○因急於離去，乃出手毆打林詠欽（傷害部分未據告訴），林詠欽乃報警逮捕而查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第30頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開時間，騎乘腳踏車至位於屏東縣麟洛鄉○○村○○路0 號麟洛國中，進入校園內，見該校9 年1 班、8 年5 班教室上方氣窗未鎖，即攀爬至上方窗邊，伸手踰越教室窗戶，打開下方窗戶，再從下方窗戶伸手打開門鎖進入教室內，目視搜尋課桌之抽屜，著手欲竊取未滿18歲少年之財物，惟均未發現值錢物品而未得手，嗣因觸動該校所裝置之中興保全防盜裝置，保全人員林詠欽於同日中午12時42分許前往查看，被告因急於離去，乃出手毆打保全林詠欽，保全林詠欽乃報警逮捕等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第8 頁反面、9 頁、偵卷第16頁、原審卷第27頁反面、本院第31頁反面）。核與證人林詠欽於警詢與原審審理中之證述情節大致相符（分見警卷第10、11頁；原審卷第65、66頁），復有現場照片6 張在卷可查（見警卷第23至25頁），足見被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又刑法第321 條第1 項第2 款所謂「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，而「窗戶」具有防盜之作用，應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他「安全設備」（最高法院55年臺上字第547 號、45年臺上字第1443號判例意旨參照）。

（二）又刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜之加重條件，行為人是否構成該條項之罪，仍應視行為人已否著手實施同法第320 條之竊盜行為而定，而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第321 條第1 項各款之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條加重竊盜罪之未遂犯論科。查被告於警詢時係供述：進入教室後，我接著逐一察看教室內的桌子抽屜有沒有放東西，但是我發現沒有東西好偷，我從8 年5 班開始偷，9 年1 班離開時就被保全發現，並且被攔下等語（見警卷第8 頁反面）；於原審時亦有供述：我是想從氣窗爬進去偷東西，但沒有偷到東西，我去那裡看一下而已，想要進去偷東西，但用眼睛搜尋抽屜以後沒有發現東西，就沒有偷東西等語（見原審卷第67頁反面、68頁）。是依被告上開所述，其擅自進入麟洛國中校園內，見該校9 年1 班、8 年5 班教室上方氣窗未鎖，即攀爬至上方窗邊，伸手踰越教室窗戶，打開下方窗戶，再從下方窗戶伸手打開門鎖進入教室內，並著手目視搜尋課桌之抽屜之財物，因均未發現值錢物品而未得手。足見其顯係基於竊取財物之目的而進入教室內，且已有目視周圍搜尋財物之事實，則應認其已著手於竊取財物之行為。雖其未竊得財物而未遂，然其係屬著手竊盜未遂範疇而己，洵堪認定。

（三）是被告伸手穿越窗戶開鎖之行為，使安全設備失其防閑之效用，且已著手竊取財物而未遂，則係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款踰越安全設備竊盜未遂罪。於原審時其辯護人主張被告僅係犯刑法第320 條普通竊盜未遂云云，尚非可取。又於本院時其辯護人又以被告雖自白其侵入教室之目的係想行竊，然並無引起被告不法所有意圖之財物出現，被告無著手之動機，尚無從認定被告著手竊盜未遂，僅能論以侵入住宅犯行，而該國中事務組長余俊雄於警詢表示不提出告訴，依不告不理之原則，本件應為不受理判決云云，然此自為有利被告之評價，顯係對上開竊盜所謂「著手」之誤解，核與本院上開見解不合，非可採取，均併此敘明。

（四）再被告身為成年人，依一般經驗法則，學校之入口應有懸掛該校名之招牌，且校內各教室門口亦掛有年級班別之門牌，則被告知悉其所行竊之地點為國中教室，衡情亦知被害人為麟洛國中9 年1 班、8 年5 班之學生為18歲以下之少年，被告對於該等被害少年故意犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又被告查看教室內課桌之抽屜，已著手尋覓財物，嗣因未獲而離去，其犯罪尚屬未遂，衡其犯罪所生損害非鉅，且事後坦承犯罪，已有悔意，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（五）另被告經原審送請屏安醫院進行精神鑑定，鑑定結果略以：個案（被告）表示案發當天為星期日，案發地點為麟洛國中，當時個案獨自騎著腳踏車，由於當天案父給予的零用錢已經用盡，但又想買飲料，所以才想要到學校教室的抽屜找看看有沒有錢，個案自述首先進去9 年1 班的教室，雖然教室的門有鎖住，但窗戶沒有上鎖，因此個案先將窗戶打開，再經由窗戶將教室的門開啟後進入教室內，然而在一一翻遍抽屜後卻未發現任何金錢，隨後個案便利用相同的方法進入8 年5 班的教室內，在仍未發現金錢的狀況下又再度回到9 年1 班的教室，但隨後在教室內聽見有人接近的聲音，個案預備離開時便遭保全人員逮獲，個案表示遭到保全人員以警棍打頭，自己也回打對方眼睛，隨後對方又立即還手，個案表示當時保全人員一直不讓自己離開，隨後警方便到達現場了。個案表示案父每天給一百元的零用錢大多數時間是夠用的，且若錢不夠用，再向父母親要錢也不會被罵，只是當沒有錢就會去找找看有沒有錢可以用，個案表示知道竊盜是犯法的行為，但是卻又表示應該不是件嚴重的事，只是將他人的財物拿來使用而已，其將竊盜的概念錯誤類同於借用的概念。根據既有資料，推測個案於案發當時意識清楚，也未存有幻覺及妄想的情形，但其現實判斷能力存有顯著障礙。此外，根據鑑定所獲資料，綜觀個案的學業表現、溝通能力、社交技巧、工作能力以及自我管理能力，可發現個案自幼年至成年時期，持續存有上述功能的全面性顯著障礙，且個案的心理衡鑑資料亦顯示，個案的智力程度已落在輕至中度智能障礙範疇，加以個案未存有其他精神症狀，故個案在精神醫學上的診斷至少為輕度智能障礙應無疑義，而個案在智能測驗中的語言智商與作業智商差異過大，可能是過去曾參與訓練所獲得的效果。個案過去曾多次因竊盜犯行遭判處罰金或拘役，且案父亦會在發現個案出現偷竊行為後予以責斥，但個案似乎未能因此獲取教訓，鑑定過程中，個案亦表示知道竊盜是犯法的行為，可瞭解發生偷竊行為後可能會遭到警方逮捕並拘禁之後果，然而，個案過去之偷竊行為多發生於當其物質生活出現缺乏時，個案為求獲得立即的滿足，當下未能基於過去經驗以尋求其他滿足自身需求的方式，此外，鑑定過程中亦發現個案對於偷竊行為存有錯誤的認知，其將偷竊行為的意涵錯誤類同於借用的概念，而此錯誤認知之行為與個案智能發展上之缺損存有相當關係。綜上所述，根據鑑定所獲資料、證據，顯示個案於犯行當時之精神狀態符合刑法第19條第2 項所定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，有屏安醫院103年3 月10日屏安醫字第（103 ）0095號函附之屏安刑鑑字第（103 ）0102號精神鑑定報告1 份在卷可稽（見原審卷第45至47頁）。該鑑定報告係參酌被告精神科病史、生理及心理檢查結果、心理測驗、精神狀態檢查，本於專業知識與臨床經驗，而為綜合判斷，是無論在鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程上均無瑕疵，上開鑑定報告書之結論應可憑信；復參酌被告經鑑定為輕度智能障礙，無庸重新鑑定，而領有中華民國身心障礙手冊（見原審卷第32頁）等情，堪認被告於前揭竊盜行為時，其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力顯著降低，本院認其有刑法第19條第2 項之減輕罪責事由，並依刑法第71條第1 項規定，就前揭刑之加、減事由，先加後遞減之。

（六）公訴人雖認被告所為涉犯刑法第329 條之準強盜罪云云。按刑法第329 條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，惟上開防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所施以之強暴、脅迫行為，仍應達於使人難以抗拒之程度，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。又所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（司法院大法官會議釋字第630 號、最高法院98年台上字第4658號判決意旨參照）。查證人林詠欽於原審結證稱：我只有言語問被告你在幹什麼，被告就先出手二、三拳打我，我就防衛，兩人發生扭打，之後我先抽出警棒來擋住被告，跟他保持距離，就趕快打電話跟派勤中心講請就近的警察局過來協助，被告又出手過來，我就用警棒打他的手，他一直要走，因我的職務關係不得不留他下來，我沒有想要逮捕他，只是想要他配合我的流程，被告沒有壓我在地，不至於到我無法反抗，扭打時我還是可以反抗，我們扭打一下子而已，我傷勢不重，只是臉部有紅腫等語（見原審卷第65至66頁），綜上證人林詠欽所言，保全人員林詠欽自始主觀無對被告有逮捕之意，僅係基於職責所需，必須將被告留置在現場，報警交由警方處理；另在客觀上，證人林詠欽對於被告之毆打，及嗣後與被告扭打，均有予以反擊，即證人林詠欽之自由意志並未受剝奪而難以抗拒。再參之證人林詠欽所供：不至於到我無法反抗，扭打時我還是可以反抗，我們扭打一下子而已，扭打完後就分開了等情以觀，即毆打過程時間甚短，被告並無壓制證人林詠欽達於不能抗拒或顯難抗拒之程度。況證人林詠欽身為保全人員，依其體格、氣力優勢，過程中證人林詠欽尚得抽出警棒，並得報警而逮獲被告。揆諸前開說明，證人林詠欽客觀上既非達於不能抗拒或顯難抗拒之程度，是被告之行為，尚與刑法第329 條之準強盜罪之構成要件有間，公訴人上開主張，尚非可取，併此敘明。

三、原審因而適用刑法第321 條第1 項第2 款、第2 項、第25條第2 項、第19條第2 項、第41條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，並審酌被告有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，素行非佳，正值壯年，不思正當努力工作營生，為貪念引誘圖取不勞而獲，竟竊取他人財物，惟念被告所為竊取行為尚屬未遂，未產生更大危害，犯後坦承犯行，患有輕度智能障礙之智識程度，此有身心障礙手冊影本1 紙附卷可查（見原審卷第32頁）、母親中風之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日，本院核原判決上開部分認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。

四、公訴人上訴意旨略以，證人林詠欽固證稱：我沒有要逮捕他（被告）等語，然則證人林詠欽於原審已證稱：我就趕快到現場，親眼看到他從教室內出來，我問他你在幹什麼，你不知道這邊有保全嗎，他說知道。我擋住不讓他離開，再請派勤中心電聯學校主任。可能情急之下，他說沒有回去的話，爸爸會罵，就衝過來從我眼鏡這邊打過去，我眼鏡飛掉，臉部有腫，我就防衛，兩人發生扭打，之後我先抽出警棒來擋住他，跟他有個距離，之後就趕快打電話跟派勤中心講，請就近的警察局過來協助，之後被告又出手過來，我就用警棒打他的手，他一直要走，我一直將他擋住等語。是被告為脫免保全林詠欽之逮捕，而對保全人員施強暴動作至為明顯，且依上情，證人林詠欽客觀上即是要逮捕被告之意思，否則何須阻擋被告離去竊案現場？況證人林詠欽亦證稱：（兩人發生扭打）之後（我）就趕快打電話跟派勤中心講，請就近的警察局過來協助；益徵證人林詠欽主觀上確係要逮捕被告無誤；證人林詠欽所稱：我沒有要逮捕他（被告）一語，當係指「我沒有要抓被告，要由警察來抓」之意，原審誤解證人林詠欽表示無意逮捕被告，遽認被告並無脫免逮捕行為，而論處被告普通竊盜未遂罪責，認事用法，尚有未洽云云。

五、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。

六、按刑法第三百二十九條之準強盜罪，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言；如前所述。查證人即保全人員林詠欽固於原審有上開證述，然其亦同時證述：他打我以後沒有壓我在地，他先從正面打過來，我們再扭打。後來我有退開與他保持距離，我把警棍抽出來保持距離，他要再打我就打他的手。與他扭打時，不至於到我無法反抗，扭打時我還是可以反抗，我們扭打一下子而已，扭打完後就分開了等語（見原審卷第66頁）。是保全人員林詠欽對於被告之攻擊，及嗣後與被告扭打，均有對被告予以反擊，證人林詠欽當時並無遭被告壓抑其意思自由之程度已達難以抗拒該不法行為之情形；即證人林詠欽之自由意志並未遭到被告剝奪致無法或使人難以抗拒之程度；換言之，被告當時行為之客觀不法，尚與強盜行為之客觀不法，並非相當。揆之上開說明，被告之行為，自不得以刑法第329 條之準強盜罪相繩，公訴人此部分之上訴，僅擷取證人林詠欽部分片段之供述，而未綜合證人林詠欽全部證述意旨予以詳加判斷，遽對於原審及本院前述取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。