臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第601號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第601號

上訴人

即被告

涂相龍

選任辯護人

黃見志律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第51號中華民國104 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14451 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、涂相龍明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，而槍管則為該條例所稱之槍砲主要組成零件，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏。詎其竟因真實姓名、年籍不詳、自稱「李廣勝」之成年男子委託，即基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國89年6 月9 日至同年7 月25日間某日（起訴書誤載為88年底某日，應予更正），在高雄市○○區○○街00巷00號7 樓住處，收受「李廣勝」所委託保管之如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、如附表一編號2 所示可擊發而具有殺傷力之非制式子彈10顆及如附表一編號3 所示屬槍砲主要組成零件之槍管1 支，並將之藏放於住處內。嗣於103 年3 月21日23時許，為警經其同意至該住處搜索，扣得上開手槍、子彈及槍管等物，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。

二、經查：上開事實，業據被告涂相龍於本院審理中坦承不諱，並有自願搜索同意書、高雄市政府仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、搜索扣押照片8 張（見警卷第11、12-14 、16-19 頁）附卷可稽，復有如附表一所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表一所示之槍枝、子彈、槍管經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，再經函詢內政部審認，其鑑驗、審認結果為：「如附表一編號1 所示之手槍認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表一編號2 所示之子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，試射後均可擊發，認具殺傷力；如附表一編號3 所示之槍管為車通阻鐵之改造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件」等情，有內政部警政署刑事警察局103 年4 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年8 月5 日刑鑑字第0000000000號函、內政部103 年7 月7 日內授警字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見偵卷㈠第48-52頁，偵卷㈡第53、50頁）。足證被告之自白與事實相符，堪信為真正。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項及同條例第12條第4 項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年台上字第3400號著有判例可供參照。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪、同條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲之主要組成零件罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開改造槍枝、非制式子彈、槍管，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條定有明文。又犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，不因查獲時已逾前案執行完畢後5 年，而受影響；刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用（最高法院104 年度台上字第360 號、104 年度台非字第124 號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度簡字第2158號判處有期徒刑6 月確定，並於93年4 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，又此罪嗣雖另與他罪定應執行刑，惟依上開說明，尚不影響其業已執行完畢之事實。再被告於89年6 月9 日至同年7 月5 日間某日，復寄藏如附表一所示之物，於103 年3 月21日23時許為警查獲，雖寄藏伊始及查獲時，不在上開有期徒刑執行完畢5 年內，惟持有行為之中間，已符合累犯要件，自應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、被告之辯護人雖以：被告從未將扣案槍彈取出使用，且由其同意員警搜索，足見其業已遺忘具有上開槍彈，對社會並未造成實際危害，本案法重情輕而有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量槍枝本係具有高度危險性、對於社會治安具有一定危害，為國家所嚴格管制，並為一般民眾所得知悉，理應謹慎注意，以避免觸法，被告竟仍非法寄藏本件槍、彈、槍管，且嗣後之持有時間長達10多年，其行為危害社會程度非輕，況被告同意員警搜索藏有本案槍、彈等物之住處，或係本於自認業已藏放得當等諸多原因，亦難以此遽認其已遺忘受託寄藏上開物品。因此，難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情而顯可憫恕之處。辯護人上開請求，尚難酌採。

六、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告竟無視於法律之禁止，受他人委託代為保管如附表一所示之改造手槍、子彈、槍管，並予以藏放自己家中，期間達10多年之久，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響；惟念其寄藏之槍、彈、槍管數量非鉅，卷內復無證據證明其於寄藏期間持之從事犯罪行為，暨其自稱國中肄業之智識程度及從事木工工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年併科罰金新臺幣20萬元，及諭知罰金部分易服勞役之折算標準。復敘明檢察官求予量處有期徒刑4 年6 月併科罰金新臺幣80萬元，容有過重。另沒收部分：

㈠扣案之如附表一編號1 、3 所示之槍枝、槍管，送驗結果業如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。至如附表一編號2 所示之非制式子彈10顆，已於鑑驗過程中因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構而非違禁物，無庸宣告沒收。

㈡同遭扣案之如附表二編號1 至5 所示之非制式子彈，均不具殺傷力，如附表二編號6 所示之槍管為內具阻鐵之金屬槍管，非屬公告之槍砲主要組成零件，如附表二編號7 所示之底火均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，而不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年4 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年8月5 日刑鑑字第0000000000號函、內政部103 年7 月7 日內授警字第0000000000號函各1 份在卷可憑（見偵卷㈠第48-52 頁，偵卷㈡第53、50頁），均非違禁物，且亦非供本件犯罪所用之物或犯罪所得之物，自無從宣告沒收，附此敘明。

七、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重並請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。