臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第649號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第649號

上訴人

即被告

蔡秉祐（原名蔡赫）

選任辯護人

葉美利律師

選任辯護人

邵勇維律師

上訴人

即被告

溫奇祐

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第637 號，中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12388 號、104 年度偵字第17623 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國95年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第739 號判處有期徒刑3 月確定；同年間又因偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1928號判處有期徒刑1 年10月，並經臺灣高等法院臺中分院、最高法院判決上訴駁回確定；嗣臺灣嘉義地方法院以99年度聲減字第12號裁定前開宣告刑有期徒刑3 月減刑為有期徒刑1 月又15日，並與宣告刑有期徒刑1 年10月合併定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定，於101 年12月6 日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於104 年1 月上旬某日，在位於高雄市○○區○○○路000 號之「銀河遊藝場」，透過真實姓名年籍不詳、綽號「阿羅」之成年男子認識綽號「東哥」之甲○○後，嗣於同年3 月下旬某日凌晨1 時許，以門號不詳之行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○約定交易毒品之細節後，隨即駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車前往高雄市小港區大坪頂某處公園與甲○○會面，而甲○○亦基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，交付第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重1996.52 公克，純度97% ，驗前純質淨重1936.62 公克）予乙○○，並收取價金新臺幣（下同）60萬元，而藉此以牟利。乙○○於購入上開甲基安非他命後，即放置在上開自用小客車後座，並伺機販賣予不特定之人以牟利。嗣警於104 年5月14日上午11時25分許，於乙○○尚未將其所販入之甲基安非他命販賣予他人前，經其同意搜索，在上開自用小客車內扣得如附表編號1 至4 所示之物，乙○○未及售出上開毒品即為警查獲，其販賣第二級毒品之犯行遂未能得逞，並循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○分別於警詢、偵查中、原審及本院審理中均供承不諱，並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份、扣押物品照片5 張、現場照片4 張（見警卷第17至26頁，本院卷第17、18頁）、刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份（見偵1 卷第36、37、66、67頁）、內政部警政署刑事警察局104 年7 月30日刑紋字第1040067431號鑑定書1 份（見偵1 卷第83至87頁）在卷可稽，堪認被告2 人間確有如犯罪事實所載之毒品交易情節甚明。又扣案如附表編號1 所示之白色晶體4 包，經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局104 年7 月20日刑鑑字第1040062077號鑑定書1 份附卷可稽（見偵2 卷第14頁），亦堪認被告2 人間確有交易第二級毒品甲基安非他命之行為無疑。再者，被告乙○○於警詢、偵查及原審審理中均供稱：我聽「阿羅」說甲基安非他命以後會漲價，就心動，請「阿羅」幫我介紹綽號「東哥」之甲○○，我買進2 公斤之甲基安非他命，準備將來漲價之後轉賣出去，可以賺20至30萬元等語（見警卷第2 頁，偵1 卷第8 、58頁，原審卷第182 頁反面）；另被告甲○○亦於原審審理時供稱：我向毒品上游拿到毒品後，賣給乙○○，可以得到3,000 元至5,000 元不等之利潤（見原審卷第183 頁反面），可知本件被告乙○○買進如附表編號1 所示之甲基安非他命後，乃預期將來賣出時可獲利20至30萬，被告甲○○為本件販賣第二級毒品犯行亦可獲得3,000 元至5,000 元之利潤，益徵被告2 人為本件販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。是被告2 人之上開自白，核與事實相符，自得採為認定其等犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告2 人之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按「從販賣毒品行為之處罰基礎言，主要在於行為人將持有之毒品轉讓與他人，使之擴散並取得對價，其惡性表彰重在「出賣」之意涵上；惟其買入伊始，業已啟動整個反社會行為之動念，侵害法益迫在眉梢，自應處罰」、「是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，為販賣罪之著手；如尚未賣出，構成未遂犯；亦即以出賣務實交付買受人，作為本罪之既遂」（最高法院101 年第6 次刑庭會議決議參照）。是被告乙○○既係意圖營利而販入如附表編號1 所示之甲基安非他命，而於其尚未將所販入之甲基安非他命販賣予他人之前，即為警查獲，則依上開最高法院決議，被告乙○○於意圖營利而販入毒品時，已經著手於販賣第二級毒品之犯行，然因其未實際將甲基安非他命賣予他人，其行為僅屬未遂犯甚明。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；另被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，均為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡刑之加重、減輕：

⒈被告甲○○前於95年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第739 號判處有期徒刑3 月確定；同年間又因偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1928號判處有期徒刑1 年10月，並經臺灣高等法院臺中分院、最高法院判決上訴駁回確定；嗣臺灣嘉義地方法院以99年度聲減字第12號裁定前開宣告刑有期徒刑3 月減為有期徒刑1月又15日，並與宣告刑有期徒刑1 年10月合併定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定，於101 年12月6 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告甲○○於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金刑部分，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉本件被告乙○○已著手於販賣第二級毒品之犯行，經警查獲而未能得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，扣案之甲基安非他命係被告乙○○向被告甲○○所購買，已如前述，且警方係依據被告乙○○於警詢時供出其係向綽號「東哥」之甲○○購買甲基安非他命，警方因而循線查獲本件被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告乙○○所涉犯之販賣第二級毒品犯行予以遞減輕其刑。至被告甲○○雖於警詢、偵查及原審審理中均供稱：其甲基安非他命之來源為綽號「家維」之呂聖偉等語（見偵1 卷第43、44、59、64、65頁，原審卷第124 頁反面、第179 、180 、183 頁），然呂聖偉是否確涉有被告甲○○所指之販賣第二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦結果，認其犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分確定在案，有該署104 年度偵字第22043 號不起訴處分書1 份附於本院卷第105 、106 頁可稽。從而，被告甲○○，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地，併此敍明。

⒋次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，本件被告乙○○、甲○○已於偵查及審判時均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，分別予以遞減輕其刑及減輕其刑，另與被告甲○○上開累犯加重其刑部分，依法先加後減之。

⒌再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟，無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查，本件被告乙○○、甲○○間交易第二級毒品甲基安非他命之數量甚鉅（驗前淨重1996.52 公克，純度97% ，驗前純質淨重1936.62 公克），一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，惡性實屬重大，實應嚴懲，以收刑罰教化之效；再者，被告乙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪，已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定遞減輕其刑3 次；被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，亦已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本院認其等因減刑後所處之刑，與其等犯行之可非難性已屬相當，在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，自無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至辯護人雖以被告乙○○、甲○○2 人均有幼兒需要照顧為由，請求酌減其刑，然依上開最高法院判例意旨所示，該等事由僅為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之依據，附此敘明。

三、原審就被告乙○○部分因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第25條第2 項規定，並審酌被告乙○○無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為獲得不法利益而為本件販賣第二級毒品犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，且其等所交易之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅（驗前淨重1996.52 公克，純度97% ，驗前純質淨重1936.62 公克），惡性非輕。惟考量本件被告乙○○未及將扣案毒品販出，尚未造成具體之危害，且於犯後均能坦承全部犯行，足見其已坦然面對己身犯行，犯後態度尚可，並兼衡被告乙○○大學肄業之智識程度，從事葬儀社、工程事業，月收入1 萬元至5 萬元不等，已婚，育有2 名11月大之子女，與母親、妻子及2 名子女同住之生活經濟狀況，並兼衡其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑2 年，以資懲儆。原審辯護人雖以：被告目前有正當工作，且需照顧妻女及尊長等語，請求併予宣告緩刑。惟按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項固有明文。是原審考量被告乙○○上開所犯情節，認其販賣第二級毒品未遂犯行，所販入第二級毒品之數量甚鉅（驗前淨重1996.52 公克，純度97% ，驗前純質淨重1936.62 公克），對於社會治安之影響非微，且一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是認本件並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。對於辯護人之請求，自難准許。並認扣案如附表編號1所示之白色晶體4 包，經送驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局104 年7 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷供參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告乙○○所犯罪名項下，宣告沒收銷燬之。至扣案如附表編號2 、3 所示之物品，被告乙○○辯稱作為一般通訊使用；或在其車內拾獲，而非其所有之物（見本院卷第177 頁反面），經查均與本件被告乙○○之犯行無關，均不予宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重，及未為緩刑宣告不當，均無理由，應予駁回。

四、按104 年12月30日總統府以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40條條文；並增訂等37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；並自105 年7 月1 日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案行為後上開法律業已修正，然依修正後刑法第2 條第2 項規定，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。又毒品危害防制條例第19條已於105 年5 月27日修正公布，並於同年7 月1 日施行。修正後之條文對供販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於販賣毒品所得之財物部分，改依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不再以其財產抵償之，先予敍明。

五、原審予以被告甲○○論科，固非無見，惟查：㈠未扣案如附表編號5 所示之不詳廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 枚，為被告甲○○犯本件販賣第二級毒品所用之聯絡工具，應依新修正毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，原審未及審酌，自有未合。㈡被告甲○○販毒所得新台幣60萬元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不再適用舊毒品危害防制條例第19條第1 項規定，以其財產抵償之，原審未及審酌亦有未合。被告甲○○上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告甲○○明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，造成毒品流通氾濫，危害社會治安至鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其高中肄業之智識程度，從事維修二手車月收入2 至3 萬元，已婚，育有分別為3 、12歲之2 名子女，與妻子、岳父及2 名子女同住之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，以資懲儆。未扣案如附表編號5 所示之不詳廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 枚，為被告甲○○犯本件販賣第二級毒品所用之聯絡工具，應依新修正毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得60萬元，為被告甲○○犯本件販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定於其所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（新修正）、刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。