臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第877號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第877號

上訴人

即被告

楊賢龍

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第41號中華民國105 年7 月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第8484號、第9116號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且亦為藥事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國104 年11月4 日6時15分許，在其屏東縣○○鎮○○路00號住處（下稱上址住處）內，同時無償轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○、甲○○及丙○○施用（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）。嗣經警於同日6 時25分許持搜索票至乙○○上址住處執行搜索，扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.003 公克，驗後淨重0.001 公克）及吸食器3 組，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分（即起訴書附表編號1 部分）：

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第34頁反面、第53頁反面、第54頁反面、第80至81頁）核與證人丁○○、丙○○分別證稱：104 年11月4 日6 時15分許，在被告上址住處內，被告無償提供甲基安非他命給丁○○、甲○○、丙○○施用等語相符（見警二卷第78頁；偵一卷第116 至118 頁；本院卷第75至77頁）。而證人丁○○、甲○○、丙○○於104 年11月4 日6 時25分許在被告上址住處遭警查獲後採尿送驗結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心104 年11月27日報告編號：R15-2906-002號、R15-2906-003 號、R15-2906-006號尿液檢驗報告各3 紙在卷可稽（見偵一卷第8 、27、81頁、第172 至174 頁）。此外，並有晶體1 包及吸食器3 組扣案可稽，而扣案之晶體經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，檢驗出甲基安非他命成分（驗前淨重0.003 公克，驗後淨重0.001 公克），亦有該院檢驗報告1 紙附卷足憑（見本院卷第45頁）。綜上所述，被告上開任意性之自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法之比較適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。

㈡藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。

三、論罪部分：

㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。而修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0930080551號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。

㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，被告無償提供甲基安非他命予丁○○、甲○○、丙○○施用，業經本院認定如前，且本案並無證據顯示被告轉讓第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用。

㈢是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被告同時轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○、甲○○、丙○○施用，係以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。被告於104 年11月4 日6 時15分許在上址住處轉讓甲基安非他命予甲○○、丙○○施用部分雖未經起訴，惟此部分與業經起訴部分（被告於104 年11月4 日6 時15分許在上址住處轉讓甲基安非他命予丁○○施用）有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，係為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈣被告前曾因竊盜案件經臺灣高等法院以95年度上易字第1991號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；復因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4684號判決判處有期徒刑3 年2 月確定；上開二罪經臺灣高等法院以96年度聲字第1375號裁定應執行有期徒刑4 年確定，於100 年9 月7 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101 年4 月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠按「法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。又同法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。而訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力」（最高法院101 年度台上字第5546號判決意旨參照）。查被告於104年11月4 日6 時15分許在上址住處轉讓甲基安非他命予甲○○、丙○○施用部分雖未經起訴，然此部分與業經起訴部分（被告於104 年11月4 日6 時15分許在上址住處轉讓甲基安非他命予丁○○施用）有想像競合犯之裁判上一罪關係，係為起訴效力所及，自應依刑事訴訟法第267 條之規定併予審理，已如上述。乃原審未就被告於104 年11月4 日6 時15分許在上址住處轉讓甲基安非他命予甲○○、丙○○施用部分併予審理，洵有違誤。㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。而犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準，倘將起訴書所記載之犯罪時間逕予更動而為判決，致更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實同一性之範圍內，即屬就未經起訴之犯罪審判。查起訴書附表編號2 之犯罪事實，係認定「被告於104 年10月17日19、20時許，在上址住處轉讓甲基安非他命予甲○○施用」，原判決逕將此部分之犯罪時間更正為「104 年10月26日19、20時許」而為判決，係就未經起訴之犯罪審判，洵有未受請求之事項予以判決之違法。至於起訴書附表編號2 部分（即被告被訴於104 年10月17日19、20時許，在上址住處轉讓甲基安非他命予甲○○施用部分），原審漏未判決，亦有違誤，應由原審補充判決。㈢檢察官起訴被告於104 年11月1 日21時30分許在上址住處轉讓甲基安非他命予丙○○施用部分（即起訴書附表編號3 部分），犯罪無法證明，而應諭知無罪（詳後述），乃原審就此部分判決有罪，亦有未合。被告上訴意旨，坦承於104 年11月4 日6 時15分許，在上址住處同時轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○、甲○○、丙○○施用，應僅論以轉讓禁藥一罪，乃原判決竟判處被告轉讓禁藥三罪，洵有違誤，而指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有前揭可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟仍同時轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○、甲○○及丙○○施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品及禁藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其係同時轉讓甲基安非他命予丁○○、甲○○及丙○○施用，轉讓行為僅一次，轉讓數量亦屬尚微，且其犯後坦承犯行、頗表悔意，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度為國中畢業、從事雜工等一切情狀，爰量處有期徒刑5 月，以資懲儆。

六、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收部分，應逕行適用裁判時之法律（即105 年7 月1 日施行之刑法）。茲就本案沒收部分說明如下：

㈠按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，復經中央衛生主管機關行政院衛生署列為禁藥管理，屬於違禁物，而本案既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑，則有關扣案之甲基安非他命部分，自不得再適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，而應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以沒收之。又前開甲基安非他命違禁物之包裝袋部分，分別含有微量之甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。至鑑識耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈡扣案之吸食器3 組，係被告所有供本案犯罪所用之物乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第81頁），應依刑法第38條第2 項前段之規定予以宣告沒收。

㈢本案其餘扣案物品0000000000號門號行動電話1 支（含SIM卡1 張）及注射針筒1 支等物，雖係被告所有，然與本案轉讓禁藥犯行無關乙情，業據被告供陳在卷（見本院卷第81頁），亦無證據證明上開物品與本案轉讓禁藥犯行有關，爰均不予宣告沒收。

七、修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，故主文就沒收部分應與主刑部分分別諭知；且宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之，附此敘明。

八、本案被告係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，雖經本院判處有期徒刑5 月，然因不符合刑法第41條第1 項「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」之要件，致不得易科罰金，然倘因而確定移送執行，被告尚得依刑法第41條第3 項之規定，向檢察官聲請易服社會勞動，檢察官亦得依刑法第41條第4 項之規定，審酌是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而決定是否准予被告易服社會勞動。

參、無罪部分（即起訴書附表編號3 部分）：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且亦為藥事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104 年11月1 日21時30分許，在上址住處無償轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○施用。因認被告此部分所為，涉犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告堅詞否認有此部分轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊有於104 年11月4 日6 時15分許，在上址住處同時無償提供甲基安非他命予丁○○、甲○○及丙○○施用，除此之外，伊並未於其他時間無償提供甲基安非他命予他人施用等語。經查：

㈠證人丙○○固於警詢及偵查中證稱：104 年11月1 日21時30分許，我有在被告上址住處施用甲基安非他命，當天我是去找被告，因為被告將甲基安非他命及吸食器放置於房間門口的桌子上，我問被告是否可以讓我吸食，被告就無償提供給我吸食等語（見警二卷第60至61頁；偵一卷第130 至132 頁）。然證人丙○○業於本院審理時改口證稱：「（問：【被告除於104 年11月4 日6 時許無償提供甲基安非他命給你施用外】有無在其他時段提供甲基安非他命給你施用？）沒有」、「（問：你於偵訊時證稱104 年11月1 日晚上9 點多被告也有提供毒品給你施用過一次，為何與你今日所述不同？）應該是我記錯了，104 年11月1 日被告有無提供毒品給我施用我記不起來，但應該沒有」、「（問：你於警詢時證稱之前104 年11月1 日晚上9 點30分被告也有提供毒品給你施用過一次，你為何這樣陳述？）應該是我去那邊坐，但是我不記得了」、「（問：被告於本院陳稱他只有104 年11月4日6 時許有提供毒品給你們施用，但之前的時間沒有，對此你有何意見？）可能是我記錯了，被告說沒有就沒有」等語（見本院卷第77至78頁）。職是，證人丙○○上開於警詢及偵查中證稱：104 年11月1 日21時30分許在上址被告住處，被告有無償提供甲基安非他命給我施用云云，是否屬實，實有可疑。

㈡被告固於偵查及原審審理中供承有於104 年11月1 日21時30分許在上址住處提供甲基安非他命給丙○○施用之事實（見偵一卷第138 頁；原審卷第43至44頁、第46頁反面），然其業於本院審理中改稱：伊有於104 年11月4 日6 時15分許，在上址住處同時無償提供甲基安非他命予丁○○、甲○○及丙○○施用，除此之外，伊並未於其他時間無償提供甲基安非他命予他人施用等語（見本院卷第34頁反面、第53頁反面、第54頁反面、第80至81頁）。被告於本院審理中上開辯解，核與證人丙○○之證述情節相符（見本院卷第77至78頁），足認被告上開辯解尚非子虛。

㈢參以證人丙○○於104 年11月4 日6 時25分許在被告上址住處遭警查獲後採尿送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心104 年11月27日報告編號R15-2906-006號尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見偵一卷第81頁、第174 頁），已如前述。且除104 年11月4 日之尿液檢驗報告外，證人丙○○並未於104 年11月1 日21時30分許遭警查獲採尿送驗，自無尿液檢驗報告足以佐證被告確有於104 年11月1 日21時30分許提供甲基安非他命予丙○○施用之事實。

四、綜上所述，被告於偵查及原審審理中供承：有於104 年11月1 日21時30分許在上址住處提供甲基安非他命給丙○○施用，及證人丙○○於警詢及偵查中證稱：104 年11月1 日21時30許，被告在上址住處有提供甲基安非他命給伊施用云云，均有前後供述不一之瑕疵，且無尿液檢驗報告或其他證據足以佐證被告上開自白及證人丙○○上開證述屬實。是檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告此部分有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，遽為被告此部分有罪之判決，即有未合，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告於104 年11月1 日轉讓禁藥部分（即起訴書附表編號3 部分）撤銷，並就被告上開被訴部分為無罪之諭知。

肆、原審就起訴書附表編號2 之犯罪事實（即被告被訴於104 年10月17日19、20時許，在上址住處無償轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○施用部分）漏未判決，本院無從予以審酌，應由原審就此部分另為補充判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。