臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1221號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1221號

上訴人

即被告

黃寶均

選任辯護人

李慶隆律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第459 號，中華民國106 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃寶均前因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度毒聲字第118 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於民國95年4 月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第537號為不起訴處分確定；黃寶均於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第672 號判決判處有期徒刑10月確定；其另因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以96年度易字第659 號判決判處有期徒刑8 月確定。上開2 罪復經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第98號裁定各減為有期徒刑5 月、4 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，嗣於96年7 月16日執行完畢（不構成累犯）。詎黃寶均仍不知戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年4 月29日12時許，在屏東縣屏東市屏東工業區某處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，並加水稀釋後持以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於106 年4 月30日13時58分許，黃寶均騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載吳智強（起訴書誤載為吳志強），沿同縣內埔鄉內田村復興路往萬丹鄉方向行駛時，因行跡可疑，且在同村屏光路與復興路之交岔路口超越停止線停等紅燈，經警於同日14時2 分許，在同村里順路段予以攔查，並在路旁水溝內扣得黃寶均所有、為其所丟棄之含有毒品海洛因成分之玻璃瓶1 瓶（檢驗前淨重0.804 公克，檢驗後淨重0.727 公克），復徵得其同意於同日15時15分許採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）黃寶均於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第11至14頁；偵卷第5 頁；原審卷第42頁、第48頁；本院卷第31頁反面、35頁），並有下列證據足資佐證：

㈠警方於前揭時、地查扣被告所有之上開玻璃瓶1 瓶之情，並經證人吳智強於警、偵詢時證述綦詳（見警卷第15至18頁；偵卷第4 至5 頁），復有該玻璃瓶1 瓶扣案足憑。

㈡又上開扣案之玻璃瓶1 瓶經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有海洛因成分（含玻璃瓶1 個，檢驗前淨重0.804 公克，檢驗後淨重0.727 公克），有該醫院106 年7 月25日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第23頁）。

㈢另被告於106 年4 月30日15時15分許，經警徵得其同意採尿送驗（尿液編號：內內埔00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈嗎啡陽性反應等情，有自願採尿同意書、屏東縣政府警察局內埔分局內埔派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年5 月16日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告存卷可考（見警卷第28至29頁；偵卷第18頁）。此外，復有警製偵查報告、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、現場蒐證暨攝影機錄影畫面擷取照片、扣案物暨檢驗照片等件在卷可參（見警卷第2 至3 頁、第21至25頁、第27至33頁、第76頁）。

㈣基上，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，是被告有上述施用海洛因之行為，洵堪認定。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第528 號判決要旨參照）。經查，被告有事實欄所載之於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰。本件事證明確，被告前開施用海洛因之犯行，自應依法論科。

三、論罪及有無相關法律減輕適用部分：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，對此當知之甚詳。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又「犯（毒品危害防制條例）第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文規定，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係」（最高法院98年度台上字第6331號、100年台上字第451 號、第1140號判決意旨參照）。被告雖曾於警詢中供出其施用毒品之來源，係來自於綽號「文仔」者，然員警詢以該綽號「文仔」者之真實姓名、聯絡電話、特徵為何？其供稱：「（真實姓名、聯絡電話）都不知道…，中等身材、皮膚黝黑、平頭、沒戴眼鏡及刺青」云云（見警卷第13頁反面），查被告既未供出該綽號「文仔」者之真實姓名、聯絡電話，且其所供出之上述特徵又未具特定個人辨別性，致警方無法進一步查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈢另刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院酌以被告正值青壯且身體健全，竟不知謹慎自持而吸食毒品，且曾因施用毒品案件，迭經執行觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案施用毒品犯行，足見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告前開施用第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。至被告之犯後態度，僅屬法定刑內科刑之審酌標準，自無從據此而依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條規定，並審酌被告正值青壯且身體健全，竟不知謹慎自持而吸食毒品，且曾因施用毒品案件，迭經執行觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案施用毒品犯行，足見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱；惟念及被告尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，另考量其為高中畢業之智識程度，現為上班族、每月收入約新臺幣3 萬餘元、未婚及與母親同住之生活狀況（以上均見原審卷第54頁），暨檢察官之求刑意見（求處有期徒刑10月，同上頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月。復敘明：扣案之含有海洛因成分之玻璃瓶1 瓶（檢驗前淨重0.804 公克，檢驗後淨重0.727 公克），經被告自承為其施用所剩餘（見原審卷第42頁），而裝盛上開毒品之玻璃瓶因殘留有些微毒品，客觀上無法析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分因已滅失，自無再予宣告沒收銷燬之必要。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨以：原判決量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

㈡被告辯護人辯護意旨另以：臺灣屏東地方法院另案（指106年度訴字第469 號）施用第一級毒品案件，係累犯，僅判處有期徒刑6 月，而本案卻判處有期徒刑10月，顯然過重等語（見本院卷第35頁反面、第59頁）。查每個案件案情不一，犯罪情節輕重有異，自難援引他案量刑輕重作為本案量刑之準據；況本院審之上述106 年度訴字第469 號判決，該案被告有自首減輕之適用，而本案被告並無法定減輕之理由，其量刑自有不同之考量，是前揭辯護意旨同難認為有理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。