臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第656號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第656號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度上訴字第657號

上訴人

即被告

陳品宏

選任辯護人

郭國益律師

上訴人

即被告

游明智

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第642 號、第846 號中華民國106 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號、18538 、18640 號；追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第22992 、24713 、24714 、25217 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳品宏、游明智、凌偉倫（凌偉倫部分已由本院於106 年7月7 日判決駁回其上訴而確定）等人均明知氯假麻黃、氯麻黃（起訴書僅記載氯假麻黃，業經檢察官於原審更正，下同）係毒品先驅原料，並為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，且係管制物品管制品項及管制方式第1 項第3 款所列「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子」之管制進口物品，未經許可，不得非法運輸及進口，亦不得自大陸地區私運物品進入臺灣地區，竟仍基於共同運輸第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，先於民國105 年4 月29日前二、三日（即105 年4 月26日或27日）某時，自大陸地區福建省廈門市，將含氯假麻黃、氯麻黃之化學物品共42包（下稱本案毒品），以不詳方式，私運進入福建省金門縣後，由陳品宏於105 年4 月29日前往福建省金門縣金湖鎮山外里某處與游明智會合，教導游明智有關接運事宜，再由陳品宏於105 年4 月29日以門號0000000000號行動電話指示游明智（游明智當時持用之手機門號不詳）駕駛車號000-0000號自用小客車（該車為陳品宏出資購買，於105 年4 月26日上午登記至游明智名下，未據扣案）引導、押送由不知情之不詳姓名成年人（不能證明該車駕駛與陳品宏等人有犯意聯絡）駕駛之車號00-0000 號貨車，載運本案毒品至福建省金門縣料羅碼頭，再經不知情之瑞邦海運公司人員裝入貨櫃後，以輪船海運至高雄港。陳品宏以0000000000號行動電話聯絡凌偉倫（凌偉倫當時持用之手機門號不詳），由凌偉倫向不知情之車行人員租用車號000-0000號貨車，於105 年5 月2 日，由陳品宏、凌偉倫駕駛車號000-0000號貨車，前往高雄港第21號碼頭領取並載運本案毒品離開時，為警當場查獲，並扣得如附表編號1 所示含氯假麻黃、氯麻黃之本案毒品共42包（淨重約1137.157公斤，氯麻黃之純質淨重約113.715 公斤，氯假麻黃之純質淨重約1000.698公斤）及附表編號2 所示之行動電話1 具而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人及辯護人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院106 年度上訴字第656 號卷第44頁、第65頁反面、第66頁），本院審酌此等證據作成時之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有關聯性，認為以之作為證據適當，故均有證據能力。

二、認定事實之理由：

㈠訊據被告陳品宏、游明智二人對於前開事實均已坦認不諱（見本院106 年度上訴字第656 號卷第71頁正反面、第72頁、他二卷第7 頁、原審二卷第23頁、原審偵聲卷第9 頁、原審聲羈卷第11頁、第12頁），且同案被告凌偉倫亦曾就首開事實於偵查及原審審理中認罪無訛（見原審二卷第54頁、他一卷第130 頁正反面、第131 頁正反面），經比對三人陳述之主要情節，均互核相符，並有本案毒品42包扣案可佐，及現場蒐證照片12張（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵七字第10571004600 號刑案偵查卷宗﹝下稱警一卷﹞第44至47頁）、原審105 年聲搜字第690 號搜索票（警一卷第19、26頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第20至22、27至33頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵七字第00000000000 號﹝下稱警二卷﹞第104 至112 頁）在卷可稽。而扣案毒品之淨重約1137.157公斤，經送鑑定，其中含有第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃成分，其氯麻黃之純質淨重約113.715 公斤，氯假麻黃之純質淨重約1000.698公斤，此亦有內政部警政署刑事警察局105 年7 月5 日刑鑑字第1050045332號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表可資參照（警二卷第35至37頁）。

㈡被告陳品宏之辯護人雖於本院審理中為被告辯稱：衛生福利部食品藥物管理署曾經函覆原審，說明「氯假麻黃」及「氯麻黃」僅為製造甲基安非他命之先驅原料，不具藥理活性及醫療用途，故非屬管制藥品（見原審一卷130頁）。因此，該兩項成分是否為可流通於市面之藥品，而非屬違禁物或毒品？原審本應進一步調查，然原審並未為之，故有審判期日應調查之證據未予調查之違誤。惟查：

⒈「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。二、第二級：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。」毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文（按上開條文中所稱「附表一」、「附表二」、「附表三」及「附表四」均指該條例之附表，而非本判決之附表，特此敘明）。⒉又「前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。」同條例第4 條第3 項亦有明文規定。此部分係所謂「空白刑法」。因此該條項所稱「毒品之分級及品項」，應以行政院之公告為補充規範。第查，「氯假麻黃」（Chloropseudoephedrine ）及「氯麻黃」（Chloroephedrine ）業於104 年8 月10日經行政院以院臺法字第1040038071號公告增列為第四級毒品先驅原料，迄今未有變更，此觀毒品危害防制條例附表四之規定即明，故法院審理與該毒品相關之案件時，自應受該補充規範之拘束，而無庸再行調查該兩成分是否具成癮性、濫用性及對社會危害性，亦無需再行審查其是否應列為第四級毒品。辯護意旨認為法院應就上開事項進行調查，顯有誤會。

㈢本案事證明確，被告陳品宏、游明智二人之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、本案之論罪：

㈠按「氯假麻黃」、「氯麻黃」均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規定之第四級毒品，且為懲治走私條例第2 條第3 項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款之管制進出口物品，依法不得運輸、私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。至於所謂臺灣地區，係指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區係指臺灣地區以外之中華民國領土，則有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第1 款、第2 款之規定可資參照。次按，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將管制進口物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第5757號、99年度台上字第8124號判決意旨可資參照）。再者，運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別各該罪既、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，應論以既遂（最高法院95年度台上字第990 號判決同此意旨）。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院100 年度台上字第5634號判決意旨參照）。復按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本件之運輸毒品犯行，被告游明智雖僅負責將毒品在金門押運至料羅碼頭，以便海運至高雄港，被告凌偉倫則僅負責自高雄港接貨後運輸，然被告游明智、凌偉倫各係基於與被告陳品宏共同運輸毒品之犯意聯絡而分擔各自之犯行，且均知扣案毒品係從大陸地區私運至臺灣地區（見他二卷第7頁、原審聲羈卷第12頁、本院106 年度上訴字第656 號卷第71頁反面），對於本案運輸毒品之全程犯行，自應共同負責。且本案毒品既已自大陸地區（福建省廈門市）運輸至臺灣地區（金門），其運輸之行為自屬既遂。

㈡核被告陳品宏、游明智二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項運輸第四級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物品進口罪。渠等運輸本件第四級毒品前後持有純質淨重20公克以上第四級毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪；而懲治走私條例第3 條第1 項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第2 條私運管制物品進口罪之後續處置行為，故被告於私運管制物品進口既遂後，再自行或委由他人運送走私物品行為，應為先前私運管制物品進口之行為所吸收，亦不另論運送走私物品罪。被告均以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以運輸第四級毒品罪。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院77年台上字第2135號刑事判例可資參照。查被告凌偉倫、游明智二人間雖無直接之聯絡關係，惟揆諸前開判例意旨，仍應認被告陳品宏、游明智及凌偉倫3 人間就上開犯行均有意思聯絡，並各自分擔上開之行為，而應論以共同正犯。被告3 人利用不知情之成年人載運本案毒品至料羅碼頭，及利用不知情之瑞邦海運公司人員將本案毒品船運送至高雄港，為間接正犯。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告陳品宏、游明智二人均於偵查及審判中自白，此有被告陳品宏、游明智之供述在卷可憑，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，對被告二人減輕其刑。

㈣至被告陳品宏之原審辯護人雖於原審主張應依毒品危害防制條例第17條第1 項對被告陳品宏減輕或免除其刑。然按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489 號判決意旨參照）。查被告陳品宏雖供稱其毒品來源係「山豬」即被告游明智，且經臺灣高雄地方法院檢察署以105年11月10日雄檢欽霜104 偵23167 字第110197號函覆以「本署有因被告陳品宏之供述查獲毒品上手『山豬』之男子，並另予起訴」（見原審一卷第110 頁），然被告游明智係供稱：是被告陳品宏叫我去金門幫他做運輸的工作…陳品宏約我從金門小三通運化工原料，負責前導押運，陳品宏說他會教我（見內政部警政署刑事警察局刑偵八㈢字第0000000000號卷第14頁、他二卷第7 頁），是被告游明智是否即係本案毒品之來源乙節，僅有被告陳品宏之供述，並無其他證據足以認定，本院考量被告陳品宏、游明智間非無利害關係，尚難以此遽認被告游明智係本案毒品之來源，再觀諸本件犯案經過，可知係被告陳品宏先指示被告游明智在金門地區接貨，再聯絡被告凌偉倫在高雄地區租車並準備接貨，則被告陳品宏應係負責主導本案之人，而非被告游明智為被告陳品宏之毒品前手，是縱因被告陳品宏之供述查出共犯游明智，亦不得對被告陳品宏依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈤另就被告陳品宏原審辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告所運輸之氯麻黃及氯假麻黃本身已屬第四級毒品，且為第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，重量高達1,137 餘公斤，一但流入市面，對於國民身心健康及社會治安均有相當程度之危害，被告為圖利益而違犯本罪，並無何顯可憫恕之情，自難依刑法第59條予以酌減。

四、沒收：被告行為後，刑法第2 條、第38條等修正規定已於105 年7月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是關於沒收之事項，即無庸為新舊法比較，應逕適用裁判時之相關規定。又毒品危害防制條例配合刑法修正，自同年7 月1 日開始施行，其第19條第1 項規定修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。原第19條第3 項「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」之規定，則移列至同條第2 項。因就供毒品危害防制條例上開罪名所用之物已有修正公布特別規定，此部分自應優先於新刑法沒收專章之適用。經查，附表編號1 之第四級毒品「氯麻黃」及「氯假麻黃」（含塑膠袋共42個）均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定及共同正犯責任共同原則，對被告2 人均宣告沒收。附表編號1 之肥料袋42個及附表編號2 所示之行動電話，則係犯本件運輸第四級毒品罪所用之工具，均不問屬犯人所有與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共同正犯責任共同原則，對被告2 人宣告沒收。而附表編號3 所示未扣案之車號000-0000號自用小客車1 部，係被告陳品宏出資購買後，於105 年4 月26日過戶登記至被告游明智名下，且甫於案發前數日之4 月底某日方由高雄港運至金門，由被告游明智在金門地區駕駛，供前導、押運不知情之貨車司機載送之本案毒品至金門料羅碼頭所用等情，已據被告游明智供述甚明（見警三卷第14頁至第16頁、本院106 年度上訴字第656 號卷第72頁），並有車號000-0000號自用小客車之車籍資料附卷供憑（見警三卷第40頁、第41頁），是該車應屬彼等完成運輸上開毒品犯行之交通工具之一，而為毒品危害防制條例第19條第2 項規定所稱「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，依該條規定及共同正犯責任共同原則，自應對被告2 人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知對被告陳品宏、游明智連帶追徵其價額（按被告凌偉倫為本件共同正犯，已如前述。依共同正犯責任共同原則，本應就上開車號000-0000號自用小客車，一併對被告凌偉倫諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知與被告陳品宏、游明智連帶追徵其價額，然因被告凌偉倫部分業已駁回上訴而確定，而凌偉倫未實際參與此部分犯行，為其利益故，就此部分不為其連帶沒收之諭知，特此敘明）。至於如附表所示之其餘扣案物，經核均與本案無關，爰不予以宣告沒收（沒收與否之理由，詳如附表所載）。至本案運輸毒品所使用之交通工具6F-5341 號貨車、RAG-9127號貨車及船舶，均非被告所有或第三人無正當理由提供，爰不為沒收之諭知，另此說明。

五、原審以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：附表編號3 所示未扣案之車號000-0000號自用小客車1 部，係由被告陳品宏出資購買後，於105 年4 月26日過戶登記至被告游明智名下，且甫於案發前數日之4 月底某日方由高雄港運至金門，供被告游明智在金門地區駕駛，以前導、押運不知情之貨車司機載送之本案毒品至金門料羅碼頭所用，故屬毒品危害防制條例第19條第2 項規定所稱「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應依該條規定及共同正犯責任共同原則，對被告2 人宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告2 人連帶追徵其價額，有如前述。原判決漏未就該供犯罪所用之自小客車諭知沒收及連帶追徵價額，顯有違誤。被告陳品宏上訴意旨所稱「氯假麻黃」及「氯麻黃」非屬管制藥品，法院未進一步調查是否屬第四級毒品，及被告游明智所稱原審量刑過重云云，固均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於陳品宏、游明智及其沒收部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告陳品宏、游明智二人均值壯年，不思以正途取財，為牟走私、運輸毒品之暴利，而為本案犯行，所運送之第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃均屬製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，且重達1,137 餘公斤，如未被查獲而遭人用以製造甲基安非他命並流入市面，將對施用者身心健康及社會治安造成重大危害，被告二人之行為自應非難。又被告陳品宏前因違反懲治走私條例，甫經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1093號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定（緩刑期間為103 年8 月19日至105 年8 月18日），竟於緩刑期間再為本件犯行，足認被告陳品宏未能珍惜自新之機會，被告游明智曾於87年間，因犯重利罪，為臺灣花蓮地方法院以87年易字第485 號判決判處有期徒刑6 月，並於同年12月22日易科罰金執行完畢（不致使本件構成累犯），惟考量被告二人尚能坦承犯行，所運輸之毒品雖已運輸至高雄港，然幸未流入市面，而未實際造成對他人健康或社會治安之危害，並考量被告陳品宏係負責主導本案運輸毒品過程之人，並由其邀集被告游明智及凌偉倫加入，被告陳品宏參與之情節最深，其量刑亦應最重，而被告游明智負責於金門地區接送毒品，參與程度次之，及被告陳品宏職業為工人，尚有未成年子女，其兄長健康情形不佳，被告陳品宏自稱因籌措兄長醫藥費用方會鋌而走險之犯罪動機，被告游明智為人力派遣員工，與父親同住，有未成年子女，被告游明智之辯護人稱被告游明智係因母親於102 年間罹患癌症（嗣於102 年3 月27日過世），於籌措醫藥費方會犯案之犯罪動機，暨被告陳品宏為高中畢業，被告游明智為高職肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項、第2 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第55條、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。