臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第19號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第19號

上訴人

即被告

曾國銘

選任辯護人

鄭伊鈞律師

　　　　　　楊芝庭律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第71號，中華民國105 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1883、3113、3114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾國銘明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質淨重20公克以上；且愷他命亦屬管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其持有之非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟為下列犯行：

㈠基於轉讓偽藥愷他命之犯意，先後於如附表一編號1 至2 所示時、地，以各該編號所示之方式，無償轉讓愷他命予簡仟蕙。

㈡復意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表二編號1 至3 所示時、地、以各該編號所示之方式，販賣愷他命予郭坤儒、朱潔凌，以茲牟利。

㈢另基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，以新臺幣（下同）9 萬5000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿哲」之男子，購入如附表三編號1 所示之愷他命9 包（驗前純質淨重共259.18公克）而予持有之。

㈣嗣經警於105 年3 月2 日7 時50分許，持搜索票至曾國銘位在屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住處執行搜索，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠就上訴人即被告曾國銘（下稱被告）抗辯證人簡仟蕙、郭坤儒警詢中陳述並無證據能力方面

1.被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意旨參照）。

2.經查，⑴證人簡仟蕙於警詢中證稱：被告曾2 次無償轉讓愷他命給我等部分（詳後述），核與其於本院審理中證稱：被告不曾免費提供愷他命請我施用，是被告習慣性將愷他命放在住處桌上，我看到就自己直接拿了，並沒有特別注意我取用愷他命之時，被告是不是在場，有時候被告會出去外面云云（本院卷第73至76頁），實質上迥不相符；⑵證人郭坤儒於警詢中證稱：我曾向被告買過2 次愷他命，最後一次是在10 5年1 月31日下午約4 、5 點，我前往被告住處之三合院向他購買1000元愷他命等部分，核與其於本院審理中證稱：我雖曾向被告購買過2 次愷他命，但我確定105 年1 月31日當天沒有跟被告購買毒品，我不知道警詢時為何我可以確定曾於105 年1 月31日向被告購買毒品，可能是我製作警詢筆錄時太緊張才會自己亂編的云云（本院卷第78至81頁），實質上亦迥異。依首揭說明，證人簡仟蕙、郭坤儒之警詢中陳述，乃為證明被告罪事實存否所必要；另該等證人接受警詢時，尚查無何上述違反法律規定之情形，故認該等證人前揭警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上述說明，證人簡仟蕙、郭坤儒警詢中陳述，應有證據能力。被告及其辯護人抗辯前述警詢中陳述無證據能力，尚無足取。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。除前已說明之部分外，本判決有罪部分所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告及檢察官均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。

㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告及辯護人雖另抗辯被告先前關於曾於附表一所示時、地轉讓愷他命予簡仟蕙共2 次，及於附表二編號2 、3 所示時、地，販賣愷他命予郭坤儒、朱潔凌之自白無證據能力，惟均僅消極指稱該等自白與事實不符，而未主張該等自白之取得有出於前揭法律所規定之不正方法，而為非任意性之自白（本院卷第42至43頁），本院就此自無從予以調查審認，且經本院審理結果被告該等自白乃與事實相符（詳後述），是該等自白應得採為本案判決之基礎，被告及辯護人抗辯該等自白欠缺證據能力云云，洵無可採。

二、認定事實所依憑之證據及理由：訊據被告於本院審理中，坦承附表二編號1 、事實一㈢所示犯行不諱，惟矢口否認附表一、附表二編號2 、3 所示犯行，辯稱：我雖曾無償轉讓愷他命予簡仟蕙1 或2 次，可是我已不記得轉讓的確切時間點，但應非附表一所示之時間；另我與郭坤儒不曾於附表二編號2 所示時、地碰面，自更無該次販賣愷他命之犯行；末我雖於附表二編號3 所示時、地交付愷他命予朱潔凌，但我不曾跟她收錢，我只是無償轉讓云云（本院卷第98頁反面至第99頁正面）。經查：

㈠被告於附表二編號1 所示時、地，販賣第三級毒品愷他命予郭坤儒，並當場收訖1000元款項，及於105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，以9 萬5000元之價格，向「阿哲」一次購入如附表三編號1 所示之愷他命9 包（驗前純質淨重共259.18公克）而予持有之各節，業據被告於偵訊及原審、本院審理時均坦承不諱（臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第1883號卷，下稱偵一卷，第263 至265 頁、第271 至273 頁；原審卷第10頁反面、第54至55頁、第107 頁；本院卷第98頁反面），核與證人郭坤儒於偵訊中證述之情節大致相符（偵一卷第185 至188 頁），且有如附表三編號1 至2 所示之物品扣案可證。此外，復有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年3 月21日刑鑑字第1050021793號鑑定書等件在卷可考（屏東縣政府警察局屏警刑民A 字第00000000000 號卷，下稱警一卷，第29至33頁；偵一卷第260 頁）。基上，足徵被告前述任意性自白核與客觀事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據，被告於附表二編號1 所示時、地，販賣第三級毒品並收訖款項，及自105 年2 月27日0 時許起，持有如附表三編號1 所示之逾量愷他命各情，首堪認定。

㈡關於有無附表一所示轉讓愷他命犯行之認定：

1.由證人簡仟蕙於警詢中證稱：我施用愷他命的來源都是綽號「阿銘」之男子（指被告，下同，略）免費請我施用的，都是我心情不好與他所使用0000000000號行動電話通話後，然後去他位於屏東縣竹田鄉之住處，我主動向他討愷他命，「阿銘」免費提供我施用2 次，數量都是幾十顆白米大小，時間是約在105 年1 、2 月。我於105 年2 月2 日22時40分許與「阿銘」聯繫後，約同日22時50分抵達「阿銘」住處，「阿銘」免費提供愷他命給我施用；我於105 年2 月15日17時6 分許再次與「阿銘」的相互通話，也是心情不好表示要去他住處找他等語（警一卷第77至83頁）；及其於偵查中結證稱：我與被告一起施用過愷他命，都是我去被告住處，我跟被告索取，被告就給我了，次數2 次，都是我自己帶菸，再將愷他命摻入我所帶的香菸中吸食，我是在被告住處客廳與被告共2 個人一起玩（指一起施用）等語（偵一卷第194-197 頁），可知被告於105 年1 、2 月間曾2 次無償轉讓愷他命予簡仟蕙，且模式均是簡仟蕙於心情欠佳時，先行與被告電話聯繫，待確認被告在住處無誤後，乃即表示要前往該處，再於抵達被告住處後，主動開口向被告索取些許愷他命置入自己慣抽之香菸內點燃吸食，暨被告斯時均在旁一起施用同樂。

2.卷附被告與簡仟蕙之通訊監察譯文（警一卷第92至93頁）顯示：2 人曾先後於105 年2 月2 日22時40分許、同年月15日17時6 分許相互通話，通話內容均係簡仟蕙詢問被告是否在住處，並在被告為肯定之回覆後，隨即表示將前往該處等情，恰核與證人簡仟蕙首揭證稱於心情不好時，會於與被告電話聯繫後前去被告住處，2 人再進而在被告住處內，以被告無償提供之愷他命一起施用同樂之一貫模式相符。參諸苟簡仟蕙係因心情不好急於向友人即被告傾訴以解鬱悶，大可逕自透過電話為之，何以雙方通話內容未有隻字片語言及簡仟蕙之情緒困擾，僅係簡仟蕙主動關注被告是否適在住處，甚且毫無顧忌通話時已近子夜，猶表明即行前去被告住處，則若非簡仟蕙本有意於2 人見面後伺機向被告索討愷他命施用解癮，孰能置信？證人簡仟蕙另證稱：有時候我與被告電話聯繫後前往被告住處，只是心情不好單純找被告聊天，我已無法確定於105 年2 月2 、15日通話後，該2 次我到被告住處是否曾向被告索取愷他命施用云云（警一卷第82至83頁、偵一卷第196 頁、本院卷第72至73頁），顯屬子虛，無足資為有利被告之論據。

3.遑論被告前於105 年4 月19日偵訊中，乃坦言「（提示你與簡仟蕙於105 年2 月2 日22時40分許之通訊監察譯文，問：那次的通話〈後，〉你有無償提供約10粒白米的量〈指愷他命〉供他〈指簡仟蕙，下同，略〉吸食？答：）是」、「（提示你與簡仟蕙於105 年2 月15日下午5 時許之通訊監察監聽譯文，問：那次〈通話後，〉你也是無償提供約10粒白米的量愷他命供他吸食？答：）是」等語不諱（偵一卷第272頁）。況除被告於105 年4 月19日偵訊中之該次自白外，被告尚曾於105 年8 月30日原審準備程序中，明確供稱：就簡仟蕙部分（指附表一所示2 次轉讓犯行），我均承認，時間、地點、數量如檢察官起訴書所載等語（原審卷第55頁），另並迭於105 年3 月2 日羈押訊問中、105 年11月1 日原審審理中對於此2 次犯行為認罪之表示（聲羈卷第6 頁、原審卷第107 至108 頁），且其中就105 年11月1 日該次，被告早經交保在外，而無畏懼遭羈押或求獲交保機會，故為不實之不利自身供述內容之可能，是故若非實情即係被告確曾於附表一所示之時、地，2 次無償轉讓少量愷他命予簡仟蕙當場施用，被告焉可能一再為不利自身之陳述？被告空言抗辯該等自白與事實不符，實屬子虛，無足採信。

4.稽上事證交相參析，可知被告確曾於附表一所示時、地，2次無償轉讓少量愷他命予簡仟蕙當場施用無訛。至證人簡仟蕙固於本院審理中附和被告所辯而證稱：被告不曾免費提供愷他命請我施用，是被告習慣性將愷他命放在住處桌上，我看到就自己直接拿了，並沒有特別注意我取用愷他命之時，被告是不是在場，有時候被告會出去外面云云（本院卷第73至76頁），惟此部分所述內容，核與其前於案發之初之警詢、偵訊中說詞迥異，是否可信原已堪疑；再對照證人簡仟蕙另證稱：我於104 年8 、9 月間跟被告互動較親密，但未達男女朋友關係，是被告單方面想追求我，之後我就比較少去找被告等語（本院卷第76反面至第77頁正面），可知被告與簡仟惠於105 年2 月間已不若往昔親密且乏頻繁往來而應僅為一般朋友關係，衡情簡仟蕙自無擅取被告所有愷他命逕予施用，且被告若乏轉讓真意亦無屢屢容任簡仟蕙擅自取用之理，是證人簡仟蕙於本院審理中之證述內容，顯屬子虛，無足為有利被告之認定，併予指明。

㈢關於有無附表二編號2 所示販賣愷他命犯行之認定：

1.證人郭坤儒於105 年3 月2 日警詢中證稱：我曾向綽號「銘仔」之人（指被告，下同，略）買過2 次愷他命，我是從105 年1 月份跟他交易，最後一次是在105 年1 月31日下午約4 、5 點，我前往「銘仔」住處之三合院向他購買1000元愷他命等語明確（警一卷第39至45頁）。本院經核證人郭坤儒於該次警詢筆錄中，經員警先行提示其與被告依序於104 年12月31日、105 年1 月1 日之通聯監聽譯文，證人郭坤儒尚可明確表示該等通話後雙方並無交易，有該份筆錄在卷可稽（警一卷第39至45頁），顯見證人郭坤儒於製作警詢筆錄當時，對於三個多月前發生之事項猶然記憶清晰，則其於同次筆錄中證稱最後一次向被告購買愷他命之時點係在105 年1月31日下午約4 、5 點，所述時點距製作警詢筆錄時既僅有1 個月又2 日之差，自尚無因為時間經過而混淆或誤認交易時點之虞，首應指明。再衡諸一般人記憶確會隨時間經過日益淡忘之常情，是證人郭坤儒於案發後年餘之本院106 年4月6 日審理中，縱已無法憶起其於警詢時，何以能精準陳述最後一次向被告買受愷他命之時點，原無從動搖其前於警詢中所述內容之真實性，其因無從憶起於警詢中精準陳述第二次交易時點緣由致改證稱：我雖曾向被告購買過2 次愷他命，但我確定105 年1 月31日當天沒有跟被告購買毒品，我不知道警詢時為何我可以確定曾於105 年1 月31日向被告購買毒品，可能是我製作警詢筆錄時太緊張才會自己亂編的云云（本院卷第78至81頁），亦無足資為有利被告之認定。

2.況除證人郭坤儒前揭警詢中之明確證述之外，被告本人先於105 年4 月19日偵訊中坦言「（問：是否有在105 年1 月31日下午4 時至5 時，有賣給郭坤儒一小包安非他命〈應係愷他命之誤〉共1000元？答：）是」、「（問：地點是在你住處？答：）是」等語不諱（偵一卷第271 至272 頁），而自白除附表二編號1 該次犯行外，確曾另於105 年1 月31日下午4 時至5 時，販賣毒品予郭坤儒；繼又於105 年4 月29日原審訊問中，明確供稱：我與郭坤儒都沒有在電話裡先約定要交易毒品，都是見到面後我們在聊天當中，郭坤儒問我有沒有毒品可以賣給他，我就賣給他了，兩次的時間、地點就如同起訴書所載等語（原審卷第10頁反面），而自白確曾於附表二編號1 、2 所示時、地販賣愷他命予郭坤儒共2 次；復於本案獲交保後之105 年11月1 日原審審理中，猶明確供稱「（問：對於起訴書之犯罪事實有何意見，告以要旨？答：）我承認檢察官起訴之犯罪事實」、「（問：〈起訴書〉附表一編號4 〈即附表二編號2 該次販賣愷他命犯行〉交易的地點為何？答：）也是在我家內」、「（問：這次是如何交易的？答：）郭坤儒主動到我家來找我的」等語（原審卷第107 頁正、反面），不僅再次坦認附表二編號2 之該次犯行，甚且以「郭坤儒主動到我家來找我的」解釋卷內為何查無該次交易前之雙方通聯。本院經核該等陳述，不僅無益於任何人甚且對被告有害，若非事實確係如此，被告斷無故意編纂該等情詞陷自己於販賣毒品重罪之可能，是故被告該等自白合於事實而堪採信，其於附表二編號2 所示時、地販賣愷他命予郭坤儒，並當場收訖1000元款項之販賣第三級毒品犯行，堪以認定，其抗辯該等自白欠缺真實性並進而否認該次販賣犯行，核屬飾卸之詞，諉無足採。

3.被告住處為三合院型式，則在三合院之「庭院」所為交易，或使用「被告住處『內』」一詞，以彰交易地點係屬被告管領之範疇，抑或使用「被告住處『外』」之用語，表明交易地點乃在建物主體外，均與一般人用語習慣及常情無違，是證人郭坤儒證稱該次交易地點係在被告住處「外」之三合院處，與被告先前自承在住處「內」交易，互核並無不符。另附表二編號2 之該次交易，乃係郭坤儒未事先致電即主動前往被告住處，既經被告於原審審理中解釋明確，是被告之辯護人執卷內查無該次交易前之雙方通訊監察譯文一節，推論證人郭坤儒關於105 年1 月31日曾向被告購買愷他命之證述內容不實或日期有誤，不足以認定被告確有附表二編號2 該次犯行，亦屬無據，均併指明。

㈣關於有無附表二編號3 所示販賣愷他命犯行之認定：被告前於105 年3 月2 日羈押訊問中、同年4 月19日偵訊中、同年4 月29日原審訊問中、同年8 月30日原審準備程序中、同年11月1 日原審審理中，5 次坦言於附表二編號3 所示時、地，販賣第三級毒品愷他命予朱潔凌之犯行不諱（聲羈卷第6 頁、偵一卷第272 頁、原審卷第10頁反面、第54頁反面、第107 頁正、反面），核與證人朱潔凌於偵訊中結證稱：我於105 年2 月13日晚間10時40分許，到被告位於屏東縣竹田鄉之住處，我給他500 元，他給我1 小包愷他命，愷他命是我自己要施用的，當場我就抽完了等語（偵一卷第211頁），相互吻合，要無齟齬。本院經核被告、朱潔凌互為朋友關係（警一卷第12頁、本院卷第83頁反面參照），苟非實情如此，證人朱潔凌應無曲詞陷構被告於販賣毒品重罪之理，被告更無屢為不利於己自白達5 次之多，且所述內容又恰與證人朱潔凌證述內容相符之可能，是前揭供、證述內容顯與事實相符而堪採信。此外，尚有被告販賣毒品所得之500元款項扣案可稽，則被告於附表二編號3 所示時、地，販賣第三級毒品愷他命予朱潔凌，並當場收訖對價500 元之犯行堪以認定。被告空言否認該等自白之真實性，並於本院審理中改抗辯其於附表二編號3 所述時、地，僅係無償轉讓愷他命予朱潔凌，及證人朱潔凌於本院審理中附和被告該辯解，所證稱：我該次向被告索取愷他命並沒有付錢，該次並非毒品交易，沒有所謂的500 元，我沒有向被告購買過毒品云云（本院卷第84頁反面至第87頁），均屬子虛，不足採信。

㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告為如附表二所示各次販賣第三級毒品愷他命予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與各該購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依首揭判決意旨，可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈥綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命予如附表二所示之交易對象共3 次；及如附表一所示，轉讓偽藥愷他命予簡仟蕙共2 次；暨自105 年2 月27日起持有純質淨重20公克以上愷他命等犯行，均堪以認定，自應依法論科。

三、論罪及刑之減輕事由

㈠按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告轉讓予簡仟蕙之愷他命為米粒狀，顯然並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予簡仟蕙之愷他命應屬國內違法製造之偽藥甚明。再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上述2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。

㈡核被告就事實一㈠部分（即附表一所示之2 次犯行），所為均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。就事實一㈡部分（即附表二所示之3 次犯行），所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又本案並無積極證據證明被告各次轉讓偽藥愷他命及販賣第三級毒品愷他命時，所持有之愷他命均達純質淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件不符，則單純持有非逾量愷他命之行為尚不為罪，與被告持有後所犯轉讓偽藥、販賣第三級毒品等犯行間，即無吸收犯關係，併此敘明。另被告就事實一㈢部分，所為係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢被告前述6 次犯行間，轉讓偽藥、販賣第三級毒品、持有逾量第三級毒品之行為互殊，而各該次轉讓、販賣時點迥異，甚且對象不同，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。

㈣犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵訊及原審、本院審理時，始終坦承附表二編號1 所示犯行不諱；至其於本院審理中雖否認附表二編號2 、3 所示之犯行，惟被告於偵訊及原審均曾坦認該2 次犯行，則就被告所犯各次販賣第三級毒品犯行，均應依前述規定減輕其刑。至被告固曾於偵訊及原審坦承轉讓偽藥犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。如前所述，被告轉讓偽藥愷他命予簡仟蕙之行為，係依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，即無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑之餘地，附此說明。

四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認被告於105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，向「阿哲」一併購入而持有之如附表三編號3 所示之4 包毒品，亦為第三級毒品愷他命云云。惟查，前述4 包毒品經送鑑定結果，為第三級毒品「對- 甲氧基甲基安非他命（Para-methoxymethamphetamine ，驗前總純質淨重4.36公克）」，固有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，惟被告既自承係購買愷他命，則其顯然並無持有「對- 甲氧基甲基安非他命」之犯意，是就此部分，自不能以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪刑相繩，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分（即事實一㈢部分）為同時、地所為之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

五、上訴駁回之理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第51條第5 款、（修正後）第2 條第2 項、第11條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段（原審判決書漏載「前段」，應予補充）、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 之規定；審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧自己與他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件持有逾量第三級毒品、販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，實已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；另考量其轉讓偽藥及販賣第三級毒品之次數及數量均不多，各次販賣毒品之售價僅為1000元、500 元不等，獲利非鉅，惟持有愷他命之純質淨重竟超過標準值近13倍；復參酌被告係國中肄業之智識程度、小康之經濟狀況（以上均見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄），且前無論罪科刑紀錄，素行尚可，暨其於原審坦認全部犯行之態度等一切情狀，就被告所犯轉讓偽藥愷他命、販賣第三級毒品愷他命犯行，各量處如附表一、二「原審主文欄」所示之刑，及就被告持有逾量第三級毒品愷他命犯行，量處有期徒刑7 月。再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯2 次轉讓偽藥犯行、3 次販賣第三級毒品犯行，及1 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，其時間集中在105 年1 至2 月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰為被告定其應執行之刑為有期徒刑4 年8 月。末就沒收部分說明如下：

1.被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105年7 月1 日生效施行（下稱刑法沒收新制），修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正為「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行，故本件沒收應適用修正後毒品危害防制條例及沒收規定。

2.查扣案如附表三編號1 所示白色晶體或粉末共9 包，經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書可考。愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又被告係於105 年3 月2 日7 時50分許，經警在其住處搜索扣得上開愷他命，其並自白係於105 年2 月27日0 時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛運動公園之棒球場外圍，以95,000元之價格，向綽號「阿哲」之男子購入上開愷他命，其持有上開愷他命之時點，顯然在其本件其他轉讓、販賣愷他命犯行之後，則就上開愷他命，自應依刑法第38條第1 項規定，僅在被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收之。至裝盛上開愷他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併視為本件查獲之第三級毒品愷他命，併依上開規定宣告沒收之。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，則不予宣告沒收之。

3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。被告於原審自承其販賣第三級毒品（原審誤載為「第二級毒品」，應予更正）所得共2500元（計算式：1000＋1000＋500 ＝2500）均已扣案（即附表三編號2 部分，原審卷第107 頁），自應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收之。又被告販賣第三級毒品所得既已扣案，自無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，附此敘明。

4.扣案如附表三編號4 至8 所示之物品，經被告自承為其個人施用毒品所用之物，且查無證據證明與被告本件轉讓偽藥、販賣第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行間有何關聯，爰不予宣告沒收。又附表三編號9 所示之現金，並非被告販賣毒品所得，亦無庸宣告沒收。另被告於為如附表一所示之轉讓偽藥，及為如附表二編號1、3 所示之販賣第三級毒品犯行前，雖曾以如附表三編號10所示之行動電話與簡仟蕙、郭坤儒、朱潔凌等人聯繫，惟被告供稱在通聯中並未提及關於轉讓或買賣愷他命之事宜，係見面後才討論等語（原審卷第10、107 頁），而參諸卷附通訊監察譯文，其等之通聯內容亦確無提及轉讓或交易愷他命之情事，則此扣案物亦難認為係供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。

5.按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之。

㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑、沒收亦屬允當。被告上訴意旨，以原審單憑真實性有疑之證人簡仟蕙、郭坤儒、朱潔凌證述內容，即率認被告確有附表一所示之2 次轉讓犯行，及附表二編號2 、3 所示之2 次販賣犯行，顯有違誤；另原審量刑亦屬過重，尤其就被告所涉販賣犯行，未依刑法第59條予以減刑，更已違罪責相當原則云云，指摘原審判決不當。惟查：

1.被告確有附表一所示之2 次轉讓愷他命犯行，及附表二編號2 、3 所示之2 次販賣愷他命犯行，分經本院斟酌被告自白、證人陳述、卷內通訊監察譯文等件後，詳予認定如前，被告空言否認該等犯行並執此上訴，並無理由。

2.刑法第59條減刑規定之適用，乃以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為要件，就附表二部分，被告所犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑固為7 年有期徒刑以上有期徒刑，然衡酌毒品對社會秩序影響甚鉅，且對於人體身心健康之危害尤甚，則被告本案販毒犯罪情節原無處以最低刑度猶嫌過重之罪責不相當情形，被告此部分上訴亦無理由。

3.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。經查，原審判決就被告之犯行，已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎，，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由。

4.綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬───┬─────────────┬───────┬───────┤│編號│轉讓 │時間 │轉讓方式 │原審主文 ││ │對象 ├─────────────┤ │ ││ │ │地點 │ │ │├──┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│ 1 │簡仟蕙│105 年2 月2 日22時50分許 │曾國銘於左列時│曾國銘犯藥事法││ │ │ │、地，無償轉讓│第八十三條第一││ │ ├─────────────┤約10幾粒白米量│項之轉讓偽藥罪││ │ │曾國銘位在屏東縣竹田鄉南勢│之愷他命予簡仟│，處有期徒刑柒││ │ │村南興路22號之住處內 │蕙。 │月。 │├──┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│ 2 │簡仟蕙│105 年2 月15日17時16分許 │曾國銘於左列時│曾國銘犯藥事法││ │ │ │、地，無償轉讓│第八十三條第一││ │ ├─────────────┤約10幾粒白米量│項之轉讓偽藥罪││ │ │曾國銘位在屏東縣竹田鄉南勢│之愷他命予簡仟│，處有期徒刑柒││ │ │村南興路22號之住處內 │蕙。 │月。 │└──┴───┴─────────────┴───────┴───────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬───┬─────────────┬───────┬───────┤│編號│交易 │時間 │交易方式 │原審主文 ││ │對象 ├─────────────┤ │ ││ │ │地點 │ │ │├──┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│ 1 │郭坤儒│105 年1 月11日17時30分許 │曾國銘於左列時│曾國銘犯販賣第││ │ │ │、地，以1,000 │三級毒品罪，處││ │ ├─────────────┤元之價格，販賣│有期徒刑參年捌││ │ │曾國銘位在屏東縣竹田鄉南勢│愷他命1 包予郭│月，扣案之犯罪││ │ │村南興路22號之住處內 │坤儒。 │所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │元沒收。 │├──┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│ 2 │郭坤儒│105 年1 月31日16時至17時許│曾國銘於左列時│曾國銘犯販賣第││ │ │ │、地，以1,000 │三級毒品罪，處││ │ ├─────────────┤元之價格，販賣│有期徒刑參年捌││ │ │曾國銘位在屏東縣竹田鄉南勢│愷他命1 包予郭│月，扣案之犯罪││ │ │村南興路22號之住處內 │坤儒。 │所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │元沒收。 │├──┼───┼─────────────┼───────┼───────┤│ 3 │朱潔凌│105 年2 月13日22時40分許 │曾國銘於左列時│曾國銘犯販賣第││ │ │ │、地，以500 元│三級毒品罪，處││ │ ├─────────────┤之價格，販賣愷│有期徒刑參年柒││ │ │曾國銘位在屏東縣竹田鄉南勢│他命1 包予朱潔│月，扣案之犯罪││ │ │村南興路22號之住處內 │凌。 │所得新臺幣伍佰││ │ │ │ │元沒收。 │└──┴───┴─────────────┴───────┴───────┘┌────────────────────────────────────┐│附表三： │├─┬───────────┬────┬─────────────────┤│編│扣案物品 │數量 │ 備註 ││號│ │ │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│1 │愷他命 │9 包 │驗前總純質淨重共259.18公克（計算式││ │ │ │：258.99＋0.19＝259.18） │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│2 │販賣愷他命毒品所得 │2500元 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│3 │對-甲氧基甲基安非他命 │4 包 │驗前總純質淨重4.36公克 │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│4 │磅秤 │1 台 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│5 │K 盤 │2 個 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│6 │K 卡 │2 張 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│7 │鼻管 │1 支 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│8 │夾鏈袋 │1 包 │ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│9 │現金 │61000 元│ │├─┼───────────┼────┼─────────────────┤│10│Samsung牌手機 │1 支 │內含行動電話號碼0000000000號SIM 卡│└─┴───────────┴────┴─────────────────┘◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4 條第3 項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第11條第5 項》持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

《藥事法第83條第1 項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。