臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第437號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第437號

上訴人

即被告

潘柏青

選任辯護人

徐萍萍律師

　　　　　　蔡祥銘律師

　　　　　　蔡晉祐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第158 號，中華民國106 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5628號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘柏青為民國（下同）64年12月間出生之成年人，其明知潘○君（86年4 月間出生）、潘○裕（87年3 月間出生）、潘○婷（88年12月間出生）、洪○鴻（89年3 月間出生）均為未成年人（上列4 人之真實姓名年籍均詳如卷附真實姓名對照表），潘○裕、洪○鴻於下述第㈠、㈡部分所載之時間，亦為12歲以上未滿18歲之少年，又潘柏青明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得施用、持有及轉讓，竟先後為下列犯行：

㈠潘柏青基於幫助少年潘○裕施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，受潘○裕之請託而共同出資，其中潘○裕出資新臺幣（下同）約4 、500 元，並由潘柏青向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命後，於104 年3 月中旬某日15時許（起訴書誤載為105 年，業經檢察官當庭更正，即如起訴書附表編號11所示部分），在潘○裕位於屏東縣萬巒鄉住處內（真實地址詳卷），將甲基安非他命提供予潘○裕，潘○裕則當場以吸食器點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡潘柏青基於幫助少年洪○鴻施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年5 月6 日前2 、3 日之某日（日期部分起訴書原記載為104 年5 月初，業經檢察官當庭更正，即如起訴書附表編號12所示部分）中午（起訴書誤載為半夜），在潘○裕前揭住處內受洪○鴻之請託，由洪○鴻出資500 元，並由潘○裕轉交金錢予潘柏青，再由潘柏青向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命後，於同日某時許，在上開地點將甲基安非他命提供予洪○鴻，洪○鴻則當場以吸食器點火燒烤之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢潘柏青基於成年人對未成年人轉讓禁藥甲基安非他命之犯意分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之無償轉讓方法，先後轉讓甲基安非他命予如附表所示之轉讓對象即未成年人潘○君等人。嗣因潘○君、潘○婷於104 年5 月1 日即離家出走，且離家期間皆與潘柏青一起行動，而於104 年5 月6 日1 時30分許，在位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號夢之鄉汽車旅館為其家人尋獲，並於同日3 時15分許，前往屏東縣政府警察局內埔分局赤山派出所辦理撤銷失蹤人口手續時，經警發現潘○婷持有被告所有、且係供如附表編號4 至10所示施用甲基安非他命所用之吸食器2 支，因而循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第2 條、第69條第1 、2 項規定即明。本案被告潘柏青幫助施用第二級毒品及轉讓第二級毒品之對象中，潘○婷、洪○鴻均為12歲以上未滿18歲之少年（詳見卷附之真實姓名年籍對照表），依上揭規定，自不得揭露潘○婷、洪○鴻之真實姓名及住處地址等身分資訊。又潘○裕、潘○君與潘○婷有親戚關係，是其等之真實姓名及其住處地址等資訊，均與潘○婷具有一定關聯性，若於判決書中記載該等資訊，即有揭露潘○婷身分之虞，同依上開規定，均不予揭露，並就上開4 人分別以前揭代號稱之。

二、證據能力部分：次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）潘柏青及其辯護人於本院行準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第42頁反面、第53頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上開事實欄一之㈠、㈡、㈢所載之被告幫助少年施用甲基安非他命毒品及轉讓禁藥即甲基安非他命毒品等犯罪事實，及明知證人潘○裕、洪○鴻均為12歲以上未滿18歲之少年等情，已據被告潘柏青於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第46至47、152 至153 、265 頁；本院卷第41、52頁反面），核與證人潘○君於警詢、偵訊及原審審理時之證述（見警卷第26至30頁、偵卷第14至16頁、原審卷第234 至241 頁），證人潘○婷於警詢及偵訊時之證述（見警卷第35至39頁、偵卷第18至20頁），證人潘○裕、洪○鴻於偵訊及原審審理時之證述（見偵卷第16至18頁、第34至36頁，原審卷第242頁、第246 頁、第248 至249 頁、第255 至256 頁），互核均大致相符。又證人潘○君、潘○婷於經尋獲後，其等及被告均於104 年5 月6 日經警採尿送驗，結果皆呈甲基安非他命陽性反應；證人潘○君則因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審以104 年度毒聲字第305 號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1466號為不起訴處分確定；證人潘○婷亦因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審少年法庭以104年度少護字第135 號裁定予以交付保護管束確定等情，以上分別有偵辦毒品危害案件涉嫌人尿液採證同意書、查獲施用毒品案件報告表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證檢驗編號姓名對照表、偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢驗報告、原審少年法庭104 年度少護字第135 號宣示筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年度毒偵字第1466號不起訴處分書等附卷可稽（見警卷第18至21頁、第33至34頁、第42至43頁，原審卷第211 至213 頁、第277 頁）。此外，復有警察製作之職務報告附卷可憑（見警卷第2 至3 頁），足徵被告所為任意性自白，與客觀事證相符，被告有為上揭幫助少年施用第二級毒品之犯行及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪以認定。

㈡按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。公訴意旨就被告於前揭事實欄一之㈠及㈡所示之行為，雖認被告係各以約300 元至400 元、500 元之價格，分別販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予證人潘○裕、洪○鴻云云，惟查：

⒈就事實欄一之㈠部分，證人潘○裕於偵訊時雖證稱：104 年3 月中，被告與伊、潘○君曾在伊家中施用甲基安非他命，這次是被告第一次拿毒品來伊家，被告問伊有多少錢，伊就拿4 、500 元給他，伊是跟他買，將錢給他之後，他騎車出去拿甲基安非他命，拿回來之後3 人都有施用等語（見偵卷第17頁）。惟嗣於原審審理時已翻改前詞，證稱：104 年3月中旬，被告拿甲基安非他命來伊家，這次伊有出錢，就如之前所述的4 、500 元，是跟被告一起出錢買甲基安非他命，這次伊、被告及潘○君都有施用甲基安非他命，是伊跟被告先施用，潘○君見到伊等在施用，被告問她要不要施用，並讓她施用1 、2 口，施用完畢後，伊有給被告錢，伊認為是合資購買毒品的錢，伊可以判斷什麼是合資等語（見原審卷第242 頁、第246 頁、第248 頁），證人潘○裕究係向被告購買毒品或兩人合資去向他人購買毒品回來共同施用，所為證述前後不一，已難憑信。而證人潘○裕所證稱合資購買毒品乙節，則核與被告於原審審理時所辯該次是與證人潘○裕合資購買毒品等語，悉相符合。參諸證人潘○君於原審審理時之證述：104 年3 月中旬，被告帶甲基安非他命到伊家，在潘○裕房間內跟他一起施用，伊見到他們在施用毒品，就好奇問是什麼，被告就說是甲基安非他命，並讓我吸兩口，之後伊就出門買飲料等語（見原審卷第237 至238 頁，此即被告於如附表編號1 所示時地轉讓第二級毒品予潘○君施用部分），被告此次應係與證人潘○君、潘○裕共享其所帶來之甲基安非他命，較符常情，否則，倘本次確係被告意圖營利而販賣第二級毒品予證人潘○裕，則以毒品取得不易且所費不貲之情形而言，衡情證人潘○裕向被告購得少量之毒品後，應不至於又與出賣人之被告共享其購入之毒品之理？甚或無端再讓被告無償轉讓其購入之毒品予證人潘○君施用之可能？準此以觀，堪認本次被告與證人潘○裕所施用之甲基安非他命，應係其等共同出資，被告前往向他人購得後（潘○裕出資金額則為4 、500 元），由被告於104 年3 月中旬某日15時許，攜帶該毒品至證人潘○裕住處共同施用，較符常情。綜上，本件尚無積極證據，足證本次係被告基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予證人潘○裕，而係基於幫助少年施用第二級毒品之意思合資購買甚明。

⒉就事實欄一之㈡部分，證人洪○鴻固於偵訊中及原審審理時均證稱：104 年5 月6 日的前2 、3 日，被告到潘○裕家找伊，潘○裕有事先跟被告聯絡，被告到潘○裕家後，伊拿500 元給潘○裕，潘○裕再交給被告，被告離開一陣子之後就拿了1 包甲基安非他命回來，伊、潘○裕及被告就一起施用，潘○裕說他的毒品都是跟被告拿的等語（見偵卷第35至36頁、原審卷第255 至256 頁）；而證人潘○裕於原審審理時亦證稱：104 年5 月6 日前2 、3 日的中午，伊跟洪○鴻先聯繫被告，被告到伊家後，洪○鴻出資500 元讓被告去買甲基安非他命，被告買回來後，伊、洪○鴻及被告就在伊房間內一起施用等語（見原審卷第243 頁、第249 至250 頁）。惟依上開證人之證述內容觀之，其等為施用甲基安非他命而聯絡被告，被告到場後卻未直接提供毒品予渠等，而係先取得證人洪○鴻交付之金錢後離去，嗣後再返回並交付毒品，究與一般毒品交易係經聯繫約定交易地點後，買方與賣方會面即銀貨兩訖之情形，截然不同，被告是否係販賣毒品予證人洪○鴻，罪證已有疑問。參酌被告取回毒品後，並非將毒品直接交予出錢欲購毒之人即證人洪○鴻，而係將拿回來之毒品與證人潘○裕、洪○鴻等人，一齊分享、共同施用，顯與典型出售毒品之型態，殊有不同，故被告是否係販賣毒品予證人洪○鴻，亦有疑問，而難逕採。況被告除本次之犯行外，於相距不到1 個月之時間內，亦曾無償轉讓甲基安非他命供證人潘○君、洪○鴻施用（即被告於如附表編號2 、3所示轉讓第二級毒品予潘○君、洪○鴻部分犯行），另被告亦曾與證人潘○裕共同出資購買甲基安非他命，其等並與證人潘○君共同施用，亦詳如前述。再參諸證人潘○裕於原審審理時亦證稱：「（問：為何潘柏青要跟你們一起施用甲基安非他命？）答：我不知道，因為都認識，會施用就一起施用。」等語（同上頁）。準此以觀，堪認被告與證人潘○裕、洪○鴻等人，當時應係處於何人有資力購入甲基安非他命，即單獨或共同出資，並由被告出面去購入毒品後，再提供給大家共同施用之狀態甚明。查本次被告於104 年5 月6 日前2 、3 日之某日中午，在證人潘○裕住處，由證人洪○鴻出資500 元，經由證人潘○裕轉交金錢後，向某真實姓名年籍均不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命，嗣於同日某時許，在上開地點將甲基安非他命提供予證人洪○鴻，洪○鴻、證人潘○裕及被告自己等人，當場以吸食器點火燒烤之方式，共同施用該甲基安非他命，顯與被告及其他證人於相近時間點內，以同樣方式取得並共享毒品之行為模式相近，故在無其他積極證據可資證明被告係基於販賣毒品之犯意前，實難以推認之方式，逕認被告本次係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予證人洪○鴻甚明。

⒊綜上所述，被告於事實欄一之㈠㈡時地，既均係到場先拿取少年潘○裕、洪○鴻出資的錢後，外出取得甲基安非他命，再拿回來與上開少年、其他在場人及被告本人共同分享施用，此一行為模式，顯與出賣毒品係交付毒品予買受人，由買受人支配購得之毒品有間，此外，復無其他積極證據可資證明被告主觀上確係出於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予證人潘○裕、洪○鴻，自難徒憑被告有收取上開二位證人出資部分之現金及自外帶回毒品之外觀，即推認被告係基於牟利販賣第二級毒品之犯意甚明。核諸首開最高法院判決意旨之說明，被告此二部分之行為，應認係基於幫助施用毒品者即證人潘○裕、洪○鴻取得甲基安非他命供施用之目的，而為出面購買毒品之行為，應屬基於幫助證人潘○裕、洪○鴻施用第二級毒品犯意而為之。公訴意旨認被告此二部分之行為，係基於營利意圖、販賣第二級毒品云云，洵非的論，而難採信。

㈢本件事證明確，被告幫助證人潘○裕、洪○鴻犯施用第二級毒品犯行，及轉讓第二級毒品予如附表各編號所示之轉讓對象之各次犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪、刑之加重及減輕的理由

㈠按成年人幫助少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段分別定有明文。查本案被告為64年12月間出生，係成年人，而證人潘○裕、洪○鴻於事實欄一之㈠、㈡所示之時間，均係12歲以上未滿18歲之少年，此有警詢筆錄年籍資料欄在卷可憑（見警卷第4頁、第47頁、第54頁）。是核被告就事實欄一㈠、㈡部分之所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之成年人幫助少年犯施用第二級毒品罪。公訴意旨認被告此二部分所犯，均係毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，業已詳如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條，併予指明。

㈡次按，甲基安非他命屬於毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，故甲基安非他命除法令另有規定外，不得轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 」。查本案被告為如附表所示之轉讓甲基安非他命犯行時，除證人洪○鴻為12歲以上未滿18歲之少年，已據前述外，證人潘○君、潘○婷亦為未滿20歲之未成年人，有警詢筆錄年籍資料欄在卷可參（見警卷第26頁、第35頁）。被告對未成年人潘○君、洪○鴻、潘○婷犯轉讓第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定，應加重其刑至2 分之1 ，又此加重處罰規定乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第4898號判決意旨參照），則加重處罰結果，使毒品危害防制條例第8 條第2 項（原法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；有期徒刑部分變更為：9 月以上7 年6 月以下有期徒刑）規定，較被告行為當時之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥規定（法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金）為重，自應適用毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項規定處斷。是核被告就事實欄一之㈢即附表各編號所示部分之行為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告此部分所犯罪名為毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，然起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條，併予敘明。

㈢被告成年人幫助少年施用第二級毒品及對未成年人犯轉讓第二級毒品前，持有毒品之低度行為，均為其後幫助施用及轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表編號2 至10所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，係同時無償轉讓甲基安非他命予潘○君、洪○鴻等2 人或潘○君、潘○婷等2 人施用，均屬一行為同時觸犯2 個轉讓第二級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。又被告所為2 次成年人幫助少年施用第二級毒品犯行，與如附表各編號所示之10次成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於被告所為如事實欄一㈠部分所載之成年人幫助少年施用第二級毒品犯行，與如附表編號1 所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，雖係於同一地點且時間密接之情形下為之，然據前引證人潘○裕、潘○君之證述，被告與證人潘○裕已先行施用甲基安非他命後，因遭證人潘○君發現，被告始提供甲基安非他命供證人潘○君施用，顯然係另行起意為之，為數罪，應分論併罰，附此敘明。

㈣被告就事實欄一㈠及㈡部分所犯之成年人幫助少年施用第二級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑，且被告此2 次犯行係幫助他人犯罪而成立幫助犯，茲依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告犯如附表所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定加重其刑。另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及原審審理時俱坦承如附表所示之轉讓甲基安非他命犯行不諱，則就其所犯各次成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，均應依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。公訴意旨雖認被告就附表編號5 所示犯行，並未於偵查中自白云云，然被告於警詢時已供稱：「【問：據警方調查你開車帶潘○君、潘○婷姊妹離家那一段時間（104 年5 月2日0 時起至5 月6 日1 時30分止），在104 年5 月2 日（01：54至14：12）進入潮州綺夢汽車旅館投宿時，是與何人一起吸食安非他命毒品？毒品來源？】答：我是與潘○君、潘○婷等3 人一起吸食安非他命毒品，毒品是我來提供……」等語（見警卷第9 頁反面），堪認被告於偵查中亦已自白此部分犯行，公訴意旨此部分所指，容有誤會，被告就此部分犯行，自應有上開減刑寬典之適用，併此指明。

㈤再者，被告為如附表所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，均係將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤後，供轉讓對象吸食之方式為之，以此方式轉讓毒品之數量，應屬微量，尚無證據足供認定被告於如附表各編號所示每次轉讓甲基安非他命的數量之多寡，依罪疑唯輕原則，自應認定被告各次轉讓之甲基安非他命淨重均尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量；另關於毒品之轉讓者與受讓者而言，本屬對向之結構關係，尚非故意對受讓者犯罪之情形，故被告雖有轉讓甲基安非他命毒品予未成年人之情形，然尚非屬對少年犯罪之行為，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。末查，被告之辯護人於原審辯稱：被告於偵查中曾供出毒品來源，並因而查獲，應另有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。惟本件承辦員警先經由潘○君、潘○婷之警詢證述，查悉被告之毒品來源可能為曾名弘，被告嗣於警詢時始供稱其毒品來源確為曾名弘，其並非於員警尚未知悉其毒品來源前，即先行供出毒品來源，並因而查獲等情，有屏東縣政府警察局內埔分局105 年9 月5 日內警偵字第10531864600 號函及所附職務報告、刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見原審卷第67至86頁、第89頁、第93至97頁、第101 頁、第105 至111 頁、第115 頁）。而原審亦另向臺灣屏東地方法院檢察署函詢，該署函復略以：「被告潘柏青於偵查中並未供出毒品來源，而得查獲上手，均僅以綽號代稱毒品來源，亦未提供聯絡方式……」等語，有該署105 年8 月31日屏檢錦金104 偵5628字第23409 號函在卷可參（見原審卷第63頁）。職是，被告既無供出毒品來源並因而查獲之情事，則其自無上開減輕寬典規定之適用，被告辯護人前揭辯護意旨，容有誤會，亦併此指明。

三、上訴駁回的理由

㈠原審就事實欄一之㈠、㈡、㈢部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第55條、第51條第5 款，104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項、第38條第4 項、第40條之2 第1 項等規定，並分別就量刑、定刑之裁量及沒收之理由，詳細分述如下：

⒈量刑及定刑之裁量玆審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本件幫助少年施用第二級毒品及對未成年人轉讓第二級毒品之犯行，所為不僅危害於社會治安，更有害於少年及未成年人之身心健全發展，誠屬不該；被告前有施用毒品之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，犯後坦認、態度良好，及參酌其係高職畢業之智識程度，職業為鐵工及其家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯成年人幫助少年施用第二級毒品罪部分，各罪量處有期徒刑4 月，定應執行刑有期徒刑7 月，並均諭知易科罰金之折算標準；就被告所犯轉讓禁藥予未成年人罪部分，各罪分別量處如附表各編號原審主文欄所示之刑，並考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。而審酌被告所犯如附表之10次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，其時間集中在104 年3 月至5 月間，又其各次轉讓毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑3 年6 月。並敘明檢察官雖於原審審理時，就被告所為成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行求處定應執行刑為有期徒刑4 年，惟原審認為基於上開理由定應執行刑有期徒刑3年6 月為當，檢察官之求刑核屬過重。又被告所犯成年人幫助少年施用第二級毒品罪及成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，分經宣告處得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不予合併定應執行刑，均併此敘明。

⒉沒收之理由

⑴本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第19條第1 項因此於105 年6 月22日修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1日施行，故本件沒收應適用修正後毒品危害防制條例及沒收規定。而綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於轉讓毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵查被告為如附表編號1 至3 所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品所用之吸食器各1 支，為供被告犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各該罪刑項下宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於證人潘○婷被尋獲時所持有之吸食器2 支，經被告自承為其所有，且為其犯如附表編號4 至10所示之成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行所用之物（見原審卷第266 頁），惟該吸食器2 支業經原審少年法庭以104 年度少護字第135 號裁定宣告沒收確定，並已執行完畢等情，有前開裁定及原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第209 至214 頁），爰不另為沒收之諭知，附此說明。

⑶按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。從而，本案無庸在被告主文之應執行刑項下，再次諭知沒收，併此說明。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。至於，定應執行刑部分，亦依限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，並特別考量「被告所犯10次成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，其時間集中在104 年3 月至5 月間，各次轉讓毒品均出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性」等各情，而認檢察官求處定應執行刑為有期徒刑4 年過重，因而從輕定應執行刑為有期徒刑3 年6 月，核原審之定刑適當，並無違反衡平原則及比例原則。至於，被告所犯成年人幫助少年施用第二級毒品罪部分之定應執行刑，亦基於上開定刑原則及被告幫助少年施用第二級毒品之各項情節，而定應執行有期徒刑7 月及諭知易科罰金之折算標準，核亦無過重而不當情事。被告上訴意旨以其自白犯罪、協助指認毒品上游等犯後態度良好，轉讓第二級毒品予少年部分，情輕法重，認原審量刑及定刑均過重而不當，請求從輕量刑及定刑云云，非有理由，應予駁回。

四、原審判決被告無罪部分（即檢察官起訴，被告於一０四年間之不詳時間，在不詳地點，各以新臺幣參佰元、柒佰伍拾元之價格，販賣甲基安非他命予潘○裕貳次等事實），未據檢察官上訴，已經確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。