臺灣高等法院 高雄分院107年度上更一字第34號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上更一字第34號

上訴人

即被告

張太源

指定辯護人

公設辯護人 張寅煥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第21號，中華民國106 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第9124號）及移送併辦（106 年度偵字第989 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、張太源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予梁竣偉，得款新台幣（下同）500 元。嗣因員警對張太源所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院上更一卷第47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告張太源（下稱被告）於本院準備程序及審理中（含前審）供承不諱（見本院上訴卷第43頁、第54頁，本院更一卷第48頁），核與證人梁竣偉於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見警卷第23至30頁，偵卷第19頁，原審卷第76頁、第145 頁、第147 頁），並有被告使用0000000000號行動電話與梁竣偉使用0000000000號行動電話交易毒品之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（見警卷第9 至10頁、第56至58頁）。而證人梁竣偉被警查獲後，經警採其尿液檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，而梁竣偉因施用第二級毒品罪，經原審以105 年度簡字第1805號判處有期徒刑4 月確定在案，有上開刑事判決書在卷可考（見原審卷第159 頁），足見梁竣偉確有施用第二級毒品甲基安非他命之情事甚明。另被告於本院前審審理中亦自承：「我賣500 元的甲基安非他命給梁竣偉，可以賺100、200 元」等語（見本院上訴卷第57頁），足見被告有營利之意圖，至為明確。綜上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品之犯行堪以認定。

二、論罪的理由

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。核被告如附表一編號1 之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於前揭販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣士林地方法院以100 年度審簡字第873 號、第1144號判決，分別判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣再經該院以101 年度聲字第265 號裁定應執行有期徒刑10月確定（指揮書執行完畢日期為101 年11月9 日）；於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第803號判決判處有期徒刑5 月確定。上開案件經接續執行，於102 年3 月4 日因縮短刑期執畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院上更一卷第25頁背面），是被告有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，如其自白內容已包含毒品金額、種類、交易時地及對象等關於販賣毒品重要構成要件之事實，在客觀上足以令人辨識其所自白之犯罪事實為販賣毒品者，即得認為已自白販賣毒品犯行（最高法院107 年度台上字第3790號判決意旨）。本件稽諸被告之警詢、偵查、原審及本院審理筆錄，被告除本院審理時（含本院前審）就原判決附表編號1 所示販賣甲基安非他命犯行均坦承認罪（見本院上訴卷第43頁、第57頁，本院更一卷第46頁背面、第49頁），而於審判中自白有上開犯行外，另依被告於105 年12月28日警詢筆錄之記載，被告經警方詢以：「據梁竣偉稱於105 年5 月15日其有撥打你0000000000電話與你聯絡購買安非他命毒品，500 元1 小包，在你的住處樓下交易完成，有無這回事？」時，答稱：「有這回事，但我沒有下去跟他完成交易」等語（見警卷第2 至3 頁）。依被告於上揭警詢時所答覆之內容以觀，被告已肯認與交易對象梁竣偉已談妥如原判決附表編號1 所示交易毒品金額、種類、交易時地等主要犯罪事實，而其雖抗辯雙方並未完成交易云云，然此似僅關涉販賣毒品既、未遂犯之判斷，尚不影響其已就販賣毒品主要事實自白之認定。亦即被告於警詢時已對其販賣毒品予梁竣偉之主要犯罪事實（即其與梁竣偉就本件毒品買賣之交易條件已達成一致之合意）為肯定供述，縱其否認已交付毒品並與梁竣偉完成毒品交易行為，而爭執其販毒行為之既遂，依上述說明，仍應認其已於偵查中自白販賣毒品犯行，被告此部分販賣第二級毒品之犯行於偵審中既均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。被告此部分犯行，同時有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

㈣又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品，其所犯有合於毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項所定要件，本院已依法減輕其刑；則被告前揭所為，在客觀上未足以引起一般同情，而有何情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑，被告之辯護人此部分所請，礙難准許。

三、上訴論斷的理由原審就被告附表編號1 販賣第二級毒品犯行部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告就其附表編號1 之販賣第二級毒品犯行，已於偵審中自白要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，理由已如前述，原審未減輕其刑，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審關於此部分判決撤銷改判。審酌被告販賣毒品牟利，嚴重危害社會治安，惟念其本院審理時坦承犯行，態度尚佳，且犯罪所得僅500 元，獲利非鉅等一切情狀，量處如附表編號1 主文第二項所示之刑（如附表編號1 所示之有期徒刑3 年8 月）。至於未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，業據其於原審自承明確（見原審卷第153 頁），且供犯附表編號1 所示之罪，復有通訊監察譯文1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告附表編號1 之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於犯罪所得500 元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條第3 項規定追徵之。

四、至被告就原判決附表編號2 所示販賣第二級毒品部分，業經本院前審撤銷改判為有期徒刑3 年10月，上訴後，經最高法院以107 年度台上字第3790號判決上訴駁回確定在案，自不另論列，附此敘明。

據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。