臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第440號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第440號

上訴人

即被告

林鴻富

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第413 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11402 號；移送併辦案號：同署107年度偵字第2950號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知具有殺傷力之子彈及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經許可，不得非法持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏具殺傷力子彈、槍砲主要組成零件之犯意，於民國104 年間某日，在高雄市永安區某處魚塭，受某真實姓名、年籍不詳，自稱「林志忠」之成年男子委託，代為保管附表二編號1 所示之改造手槍1 支（含土造金屬槍管1 支）、編號2 所示之子彈8 顆，而非法寄藏具有殺傷力之附表二編號2-1 、2-2 所示子彈共2 顆，與屬槍砲主要組成零件之附表二編號1-2 所示之土造金屬槍管1 支。

二、乙○○於106 年11月1 日凌晨，為逃避警方追緝，竟分別為下列犯行：

㈠乙○○於當日凌晨3 時11分許，逃逸至址設高雄市○○區○○路000 號「裕鐵企業股份有限公司」（下稱裕鐵公司）時，為達能順利逃匿之目的，竟基於以脅迫使人行無義務之事之犯意，持附表二編號1 所示改造手槍，至裕鐵公司大門警衛室，以槍指向裕鐵公司保全人員甲○，要求交付停放在裕鐵公司門口任一機車之鑰匙，以求取得機車騎乘離去現場，惟因甲○向乙○○表示未能找到機車鑰匙，乙○○始因而作罷離去，而以此脅迫方式使甲○行該無義務之事未遂。

㈡乙○○因未能自甲○處取得機車鑰匙以供逃逸，於同日凌晨4 時許，為進入址設高雄市燕巢區安招路439 巷內「俊宇興業有限公司」（下稱俊宇公司）之倉庫躲避警方，竟另基於毀損之犯意，駕駛俊宇公司所有之挖土機（起訴書誤為堆高機）撞倒該公司倉庫鐵門，致該鐵門凹損變形、軌道設備脫落而損壞，足以生損害於俊宇公司。

㈢俊宇公司負責人丙○○接獲上情之通報後，於同日凌晨4 時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車趕赴現場，乙○○見員警已至現場，為求順利逃脫，竟因見非員警之丙○○到場且正欲搖下車窗，認為有機可乘，即另基於以強暴使人行無義務之事之犯意，持前開所攜帶之附表二編號1 所示改造手槍，指向丙○○，要求丙○○下車，待丙○○下車後，乙○○除以槍支抵住丙○○外，復以手勒住丙○○脖子，要求丙○○駕駛前開車輛搭載其離開現場，然因遭丙○○拒絕，乙○○遂自行駕駛上開車輛離去，而以此強暴方式使丙○○行該無義務之事。嗣乙○○逃脫後，即將前開小客車棄置於高雄市○○區○○路0 巷00○0 號旁空地。

三、乙○○基於偽造特種文書進而持以行使之犯意，先於106 年1 、2 月間之某日，委託不知情之某壓克力廠商偽造車牌號碼000-0000號車牌2 面後，為躲避警方查緝，於106 年11月1 日23時許，將上開偽造之2 面車牌懸掛於車牌號碼000-0000號自用小客車上而行使之，足以生損害於公路監理機關對於車牌管理之正確性。

四、嗣於106 年11月1 日23時45分許，乙○○駕駛上開懸掛偽造車牌之車牌號碼000-0000號自用小客車，停放在國道一號高速公路北上348 公里處之路肩，經警發覺有異上前盤查，當場查扣如附表二所示之物，並於翌日（2 日）13時許，在高雄市○○區○○路0 巷00○0 號旁空地，發現乙○○棄置之前揭車牌號碼0000-00 號自用小客車。

五、案經甲○、丙○○、俊宇公司訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第48頁反面至第49頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告自承在卷（見原審卷第190 頁，本院卷第61頁反面），且經證人即告訴人甲○、丙○○證陳明確（甲○部分見警卷第44頁正面至第45頁正面，偵卷第42頁正、反面；丙○○部分見警卷第37頁正面至第38頁正面，偵卷第50頁反面至第51頁正面），並有自願受搜索同意書、國道公路警察局第五公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣留物品紀錄、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣案物品照片、刑案現場照片、裕鐵公司大門警衛室監視器翻拍照片、高雄市○○區○○路000 巷○○○○○○○○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車車輛詳細資料列印、內政部警政署刑事警察局106 年12月6 日刑鑑字第1068014177號鑑定書、俊宇公司修復大門統一發票、請款書、內政部107 年1 月5 日內授警字第1070870050號函、臺灣橋頭地方法院檢察署107 年1 月25日橋檢俊為106 偵11402 字第1079003391號函所附高雄市政府警察局107 年1 月5 日高市警刑鑑字第10730122300 號鑑定書、刑案勘察報告、相片等證據資料在卷可資佐證（見警卷第12至20頁、第23頁、第27至34頁、第41至43頁，偵卷第45至47頁、第52-1頁、第53頁，原審卷第74至75頁、第134 至156 頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪信實。又被告無正當權源，偽造前開車牌號碼000-0000號車牌2 面，並持以行使，自足以使人誤認該車牌之真正性，而足生損害於公路監理機關對於車牌管理之正確性。

㈡公訴意旨雖認被告有關事實欄㈠、㈢所為，除事實欄㈢部分尚犯刑法第304 條第1 項強制罪外，係分別犯刑法攜帶兇器強盜未遂、既遂罪。惟按，刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例、92年度台上字第3553號判決意旨參照）。經查：

⒈被告之所以要求告訴人甲○交出機車鑰匙，係因其自認遭警方追躡，為躲避員警查緝，始為此舉之情，業經被告供陳在卷（見警卷第8 頁正、反面）；佐以證人即告訴人甲○於警詢證稱：「（問：請詳述攀談內容？）他（指被告，下同）第一句話就是要我把摩托車鑰匙交出來，他講第二次的時候就直接拿槍出來對著我比劃，並再次跟我說要我交出摩托車鑰匙，我就假藉跟他說我要找一下鑰匙，拖時間平緩他的情緒，當時他情緒很不穩定。」、「（問：當時該名歹徒向你表示索取鑰匙後，你有無將鑰匙交付給他？）都沒有給他。」、「（問：你未將摩托車鑰匙交予該名歹徒後，其後續是否有其他行為？）他可能是擔心我們會報警，所以他之後就跑步離開了。」等語（見警卷第4 頁反面）；復於偵查中結證稱：「（問：後來他如何離開？）我假裝要拿鑰匙的名義拖延他，並且打算要報警，後來我打消念頭，因他人就在我們警衛室外面，如果被他看到我報譬，可能會引起衝突，後來他一樣問我把外面摩托車的鑰匙交出來，我們當時外面停

三、四台機車，他沒有說哪一台，大概是隨便一台，我就回他找不到鑰匙，他就離開了。」等語（見偵卷第42頁反面）。而依之常情，如被告斯時持槍有強盜甲○之不法所有意圖，其實無僅要求甲○交出機車鑰匙，而未令其交付其他財物，或逕自搜刮甲○所在之警衛室內財物之可能，更無可能如甲○前開所稱，其於甲○告以找不到鑰匙後，隨即逕自離開現場之可能，由之可認被告辯稱其之所以要求甲○交出機車鑰匙，只要為了取得機車躲避員警追緝，並無不法取得該機車鑰匙或機車之意等語，應非無可憑採。

⒉證人即告訴人丙○○於偵查中具結證陳：「（問：106 年11月1 日被告犯罪的過程？）那天我接到公司保全的通知，說公司被人入侵，我是公司主管，所以我去公司查看，我進公司的巷弄時，被告就開著我們公司的堆高機衝出來到439 巷裡面，當下我不知道他是嫌疑犯，警察在旁邊，我正要搖下車窗問警察狀況時，被告就下車拿著槍衝出來，並拿著槍叫我下車，當時我人在車上，我就下車被壓制，他叫我下車完，看到旁邊有警察，就用他手臂勒住我的脖子，他說：你保我出去（台語），意思是要我幫他逃跑，後來他把我拉到旁邊後，隔一陣子，他想想不對，他想上車，他就叫我幫他開車，載他出去，我說我不要，拉扯當中，他比較靠近車，後來他可能情急之下就自己跳上車，開走我的車，但過程中他是有拿槍抵著我的身體。」等語（見偵卷第50頁反面）。觀之證人丙○○此部分證述內容，可知被告斯時正遭員警圍捕，其適見丙○○駕駛前開小客車到場，且正欲搖下車窗，有機可乘，遂持槍壓制丙○○，命令丙○○駕車搭載其離開現場，惟經丙○○拒絕，被告即自行駕車離去。由此案發過程，可認被告辯稱：我在裡面跑出去看到外面都是警察，原本警察要圍捕我，我衝出去的時候，丙○○剛好要開車去上班，我就隨機搶他的車等語，應為可採。而被告既係為逃避警方逮捕，始強行取走上開小客車，則其斯時是否有不法所有之意圖，實值存疑。

⒊至被告於要求告訴人甲○交出機車鑰匙時，雖非出言相借；且於取走告訴人丙○○駕駛之前開小客車時，亦未告知之後車輛之下落或返還方式，然依證人即告訴人甲○前開陳述，被告當日於其告以找不到機車鑰匙後，係「跑步離開」（此並有監視錄影翻拍照片附卷可稽，見警卷第41頁），可知被告斯時應有情況緊急之自認，衡情其實無可能如同一般借貸般，好言以對，況取得他人之物是否出於不法所有之意思，與行為手段是否強脅，並非必然等同，自難遽以被告非出言相借機車鑰匙，即為其必係出於不法所有意圖之認定。又被告不論係令甲○交出機車鑰匙，或係強取丙○○駕駛之小客車，均係為躲避員警追緝，業經認定如前，衡諸常情，當時現場情況甚或係被告自認之情況，必然相當緊急，被告實無好整以瑕告以甲○或丙○○，其為何使用該車輛、又該車輛其嗣後將置放於何處，並留下其聯絡方式供甲○或丙○○與其聯絡之可能，是亦難以被告未告以前揭諸情，即為其（欲）取得該機車鑰匙或小客車，必有不法所有意圖之認定。再被告逃脫後，即將前開小客車棄置於高雄市○○區○○路0巷00○0 號旁空地，於翌日即106 年11月2 日，即經警帶同被告尋獲（見警卷第10頁反面），而苟被告有不法所有之意，該小客車並非無價值之物，被告豈有隨意將之棄置，不思變現或為其他處理之理？由之益證被告辯稱其係為逃避員警追捕，始取走上開小客車，並無不法所有之意圖等語，應可信實。

⒋被告雖有前揭強令告訴人甲○交出機車鑰匙，並強行取走告訴人丙○○駕駛之小客車之不法之舉，然其目的既僅在於躲避警方追緝，有如上述，而依卷存證據，又無從證明被告所為非一時之使用，而有不法所有之意圖，則揆之首揭說明，雖其行為違法，亦難繩之以強盜罪責。

㈢綜上，本件事證明確，被告如事實欄所示犯行洵可認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按汽車牌照為公路監理機關發給，固具公文書之性質，惟依道路交通安全規則第8 條之規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬刑法第212 條所列之特許證之一種（最高法院63年台上字第1550號判例參照），是核被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏具殺傷力子彈罪、同條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲主要組成零件罪；就事實欄㈠所為，係犯刑法第304 條第2 項、第1項之強制未遂罪；就事實欄㈡所為，係犯刑法第354 條之毀損罪；就事實欄㈢所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪；就事實欄所為，係犯刑法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪。公訴意旨就事實欄㈠部分，認被告所為應論以刑法第330 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜未遂罪，尚有未合，前已述及，惟因此二者社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條；公訴意旨就事實欄㈢部分，認被告所為係犯刑法第304 條第1 項強制罪，及同法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪（想像競合犯），惟核之被告所為，應僅成立刑法第304 條第1 項之強制罪，業經敘明如前，就攜帶兇器加重強盜部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與其所犯強制罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡被告就事實欄部分，係以一行為寄藏具殺傷力子彈、槍砲主要組成零件，而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法寄藏槍砲主要組成零件罪處斷。被告就事實欄部分，利用不知情之某壓克力廠商偽造特種文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上揭所犯非法寄藏槍砲主要組成零件、強制未遂、毀損、強制、行使偽造特種文書等罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢公訴意旨就事實欄部分，雖未論及被告非法持有前開土造金屬槍管之犯行，惟該部分與其非法持有具殺傷力之子彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，有如上述，為起訴效力所及，法院自得併予審理。

㈣公訴意旨又認被告就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪，然被告迭稱：該把改造手槍及子彈是我朋友「林志忠」所有，他說沒在使用了，先放我那裡，「林志忠」往生後，我認為槍、彈都還是林志忠的等語（見警卷第4 頁反面、原審卷第26頁），表示其係受「林志忠」之委託而寄藏該槍彈，並非為自己而持有，檢察官復未提出其他證據用以證明被告係為自己而持有前揭槍彈，故而，公訴意旨此部分所認難予遽採，惟因此二者基本社會事實及適用法條之條項均相同，自無庸變更起訴法條。

㈤又按，非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時（最高法院91年度台上字第3094號判決意旨參照）。本件被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度交簡字第3649號判處有期徒刑4 月確定，並於100 年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後，於5年內之104 年間某日時，再犯事實欄所示犯行，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。復被告就事實欄㈠所示犯行，已著手於強制犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥檢察官移送併辦部分（即107 年偵字第2950號），與前開經論罪科刑部分為相同之犯罪事實，本院自得併予審究。

三、原判決應予維持部分：原審就事實欄、㈡、部分，認被告罪證明確，因而適用相關之法律規定，並審酌被告明知具殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件均為違禁物品，危害社會秩序甚深，卻僅因友人寄放，即應允代藏，又因公共危險案件經吊扣車牌，且為避免警方查緝，即偽造、行使上揭偽造車牌，足生損害於公路監理機關對於車牌管理之正確性，復為逃避警方追緝，率爾毀損他人財物，侵害他人財產權益，所為實值非難；兼衡以被告除前開構成累犯之前科不予重複評價外，尚有公共危險、施用毒品等前科之品行資料，及其此部分各犯行之犯罪手段、目的、所生危害、坦承上揭犯行之犯後態度，暨其於原審自陳高中畢業之智識程度，入監前從事漁工，現在監無收入，經濟狀況小康，與母親同住，與配偶進行離婚訴訟中，育有2 名未成年子女，由配偶照顧中之家庭生活狀況，與前曾因腦部開刀而領有重大疾病卡，惟現已鮮少因該病就診之身體狀況等一切情狀，各量處如附表一編號1 、3 、5 「原審主文」欄所示之刑，另就附表一編號1 所宣告之罰金部分，諭知如該編號所示之易服勞役折算標準，並就附表一編號3 、5 得易科罰金部分，分別諭知如各該編號所示之易科罰金折算標準。另衡酌被告此部分各犯行之時間差距、侵害法益、犯罪型態，及對其施以刑罰矯正必要性等因素，依多數犯罪責任遞減之法理，就得易科罰金之附表一編號3 、5部分所宣告之有期徒刑，定其應執行刑有期徒刑3 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。復說明：㈠扣案附表二編號1 所示之改造手槍，經鑑定結果雖無殺傷力，然其中之編號1-2 所示土造金屬槍管1 支，則屬槍砲主要組成零件，為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同被告事實欄罪刑宣告沒收。扣案附表二編號2-1 、2-2 所示之具殺傷力子彈共2 顆，均經試射完畢，因擊發後已無殺傷力，與鑑驗結果均不具殺傷力之附表二編號1-3 所示非制式子彈6 顆，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。㈡扣案如附表二編號3 所示之偽造車牌2 面，均為被告所有，並供被告犯上揭事實欄犯罪所用，業據被告供承明確（見警卷第7 頁反面、原審卷第98頁) ，爰依刑法第38條第2 項前段規定，隨同被告此部分罪刑宣告沒收。㈢扣案如附表二編號4 所示之行動電話，經核與被告此部分各犯行無關，不予宣告沒收。經核原判決此部分認事、用法，均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴就非法寄藏槍砲主要組成零件部分主張原判決為訴外裁判，其餘部分則主張原判決量刑過重，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予駁回。

四、原判決撤銷改判部分：

㈠原審就事實欄㈠、㈢部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟被告此等部分所為，應分別論以強制既、未遂罪，前已述及，原審認應各論以攜帶兇器強盜既、未遂罪，尚有未合。被告上訴意旨主張其無不法所有之意圖，否認有強盜犯行，指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告僅為圖自身能順利逃脫警方追緝，即持槍對告訴人甲○、丙○○為上開脅迫、強暴行為，雖該槍枝經鑑定結果，並無殺傷力，然所為已然造成民眾恐慌，嚴重危害社會治安，實應嚴懲，惟念其事後終能坦認犯行，堪認非無反省、悔悟之心；復衡以其前犯有不能安全駕駛致交通危險、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，可認素行尚非良好，暨酌以其於原審及本院自陳之智識程度、家庭與生活狀況（見原審卷第192 頁、本院卷第69頁正面）等一切情狀，分別量處如附表一編號2 、4 「本院判決結果」欄所示之刑。並與前開上訴駁回之事實欄（即附表一編號1 ）部分，就所受宣告有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑4 年4 月。

㈡沒收：被告為事實欄㈠、㈢部分之犯行，雖有持用附表二編號1所示之槍枝，然該附表編號1-1 所示改造手槍，並非違禁物，且非被告所有，業如上述，爰不予宣告沒收。至附表二編號1-1 所示之土造金屬槍管1 支，既供被告犯上揭強制犯行，且屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定，隨同被告附表一編號2 、4 所示強制罪刑宣告沒收。扣案如附表二編號4 所示之行動電話，核與被告此部分犯行無關，不予宣告沒收。

參、本判決所稱地方法院檢察署，現已改稱為地方檢察署，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第304 條第1 項、第2 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉淑慧提起公訴並移送併案審理，檢察官蔡國禎到庭執行職務。