臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第973號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第973號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪明得

選任辯護人

江采綸律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第46號，中華民國107 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第00000號、第23982 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪明得明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈、屬槍枝主要組成零件之土造金屬撞針，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，先於民國105 年1 月間某日某時，在高雄市○○區○○街0 號住處附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「小的」之成年賣家，以新臺幣（下同）6 萬元之價格，購得具殺傷力如附表二編號1、2 、4 ⑴所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、子彈8 顆、槍枝主要組成零件即土造金屬撞針1 支，並放置在高雄市○○區○○路000 號11樓之8租屋處（下稱鳥松區租屋處），置於自己實力支配下而持有之。

二、洪明得前因另案於105 年4 月7 日上午10時40分許，為警在高雄市○○區○○街0 號住處查獲持有海洛因105 包（毛重共53.8公克，驗前淨重合計29.17 公克），且因同時涉有販賣、意圖販賣而持有海洛因犯行，於翌日（8 日）經檢察官聲請羈押，臺灣高雄地方法院裁定羈押在案（該案檢察官起訴後，經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第14號判決有罪，上訴後亦分別經本院以106 年度上訴字第1022號、最高法院以107 年度台上字第2676號判決上訴駁回），其反社會性及違法性已具體表露，意圖販賣而持有海洛因之犯意已因遭警查獲經法院諭知羈押而中斷並告終止。詎洪明得於105 年8 月7 日羈押期滿釋放後，而於105 年8 月10餘日，返回鳥松區租處確認該23包海洛因仍存放妥當，竟另行起意，基於意圖販賣而持有海洛因之犯意，將該藏放在高雄市鳥松區租屋處內而持有之海洛因23包（如附表一編號1 所示，合計驗前淨重486.49公克，純質淨重410.77公克），尋覓購毒者營利。嗣於105 年8 月22日（上午9 時至11時30分）為警持搜索票進入上開租屋處執行搜索，扣得該23包海洛因及前揭具殺傷力改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件（詳如附表一編號1 、附表二所示）。

三、洪明得前於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7056號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月31日視為執行完畢，又於92年間再犯施用毒品案件，經該院以92年度訴字第308 號判決判處有期徒刑8 月、5月（詳如後述），復基於施用海洛因之犯意，於105 年8 月28、29日某日凌晨某時許，在高雄市○○區○○○○路000號4 樓之20之租屋處內（下稱鼓山區租屋處），以將海洛因置入針筒摻水混合後施打之方式，施用海洛因1 次。嗣於105 年8 月30日下午2 時許，為警持搜索票在上址執行搜索，當場查扣其施用剩餘之海洛因3 包（如附表一編號2 所示）及其所有，供施用毒品所用之電子磅秤、注射針筒、夾鏈袋、藥鏟等物（即附表三編號1 至5 所示）。警方並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第85頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪所憑證據及理由

㈠被告前揭事實欄一所載犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、非法持有槍砲主要組成零件罪部分：

⒈此部分犯罪事實，業據上訴人即被告洪明得（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認（見警一卷第2 頁、第5 頁，偵一卷第6 頁、第46至47頁，原審卷二第52頁背面，本院卷第82頁、第106 頁背面），核與證人即被告女友郭淑婷於警詢證述之情節相符（見警一卷第16頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票及扣押物品照片7 張、簡易快速篩檢結果照片4 張、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、房屋租賃契約附卷可稽（見警一卷第27頁、第29頁、第31至35頁、第46頁、第53至62頁，偵二卷第19頁），復有附表二所示物品扣案可資佐證。

⒉而附表二編號1 之手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00 00000000 ）、編號2 之子彈8 顆均具殺傷力，編號4 ⑴之撞針1 支，則為槍枝主要組成零件，其餘均非槍砲、彈藥之主要組成零件（詳如附表二編號1 至5 所載），此有內政部警政署刑事警察局105 年9 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部105 年10月20日內授警字第0000000050號函附卷可按（見警一卷第50至52頁，偵二卷第29至33頁、第46頁）。

⒊被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案此部分犯罪事實，事證明確，被告前開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈、非法持有槍砲主要組成零件部分犯行均堪認定。

㈡被告前揭事實欄三所載犯施用毒品罪部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供認在卷（見警一卷第1 頁背面、第4 頁，偵一卷第85至86頁，原審卷二第52頁背面，本院卷第82頁、第106 頁背面）。又警方於105 年8 月30日在被告之鼓山區租屋處執行搜索，扣得附表一編號2 、附表三所示之物；而附表一編號2之物經送鑑定，驗出含有海洛因成分（數量、純質淨重詳見附表一編號2 記載暨說明）等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票及照片3 張、毒品初步檢驗報告單3 紙及照片6 張、法務部調查局濫用藥物實驗室10523 日調科壹字第10523020540 號鑑定書附卷資佐證（見警二卷第20至25頁、第30至32頁、第42至46頁，偵一卷第63頁、第69頁、第99至100 頁）。

⒉又被告為警查獲後，經採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表乙份、尿液初步檢驗報告單1 紙及照片2 張、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄105 年9 月13日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷為佐（見警二卷第25至26頁、第45頁，偵一卷第59 -1頁），被告確有施用海洛因無訛。至於施用之時間，被告於原審審理時供述如事實欄三所載，與起訴書所載不同，而以人體施用海洛因後代謝之回溯時間，應以被告於原審審理時所述時間較為合理，是起訴書所載應予更正。

⒊按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第7056號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審法院以91年度毒聲字第1695號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年4 月23日停止處分出所，於91年12月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；復於前揭強制戒治視為執行完畢釋放後5 年內之92年間再犯施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第308 號判決判處有期徒刑8 月、5月，並與另案經減刑裁定及定應執行刑，亦執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。足認被告經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。

㈢被告前揭事實欄二所載犯意圖販賣而持有第一級毒品罪部分：

⒈訊據被告供認有於105 年8 月22日在前揭高雄市鳥松區租屋處內，為警查扣其所持有海洛因23包之事實不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：我確實沒有想要再販賣那一批23包的毒品，我之前沒有交出這批海洛因，實在是因為陰錯陽差，我確實沒有再販賣毒品的念頭云云。辯護人為被告辯稱：被告否認有意圖販賣而持有毒品之犯行，被告於前案被告羈押中一直想要交出本案23包海洛因，但於105 年8 月7 日被釋放之後，一直要等到檢察官開庭再交出毒品，被告也有跟律師講要交出毒品的意思，但不及寫書狀，被告就被查獲，被告主觀上並無另行起意持有或販賣毒品的犯意云云。

⒉經查：

①警方於105 年8 月22日，在被告前揭高雄市鳥松區租屋處，扣得被告所有如附表一編號1 所示之毒品海洛因23包等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供承在卷（見警一卷第2 頁、第3 頁背面，偵一卷第6 頁、第46至47頁，原審卷二第52頁背面，本院卷第84頁、第108 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索屋租賃契約附卷可稽（見警一卷第27頁、第31至36頁、第46至49頁、第57至62頁，偵一卷第68至69頁、第99至100 頁）。而上開毒品海洛因23包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定驗出均含海洛因成分（數量、純質淨重見附表一編號1 記載暨說明），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年9 月23日調科壹字第10523020540 號鑑定書、法務部調查局105 年11月7日調科壹字第00000000000 號函附卷可按（見偵一卷第69頁、第99至100 頁），此部分事實應可認定。

②本案被告於105 年8 月30日第一次警詢時供稱：「（為警於105 年8 月22日9 時50分在高雄市○○區○○路000 號11樓之8 ，搜索時查扣的海洛因23包是何人所有？作何用途？）都是我所有；是用來販賣毒品所使用」等語（見警一卷第2頁；於105 年8 月31日第二次警詢時供稱：「（你於警詢筆錄中稱遭查扣的第一級毒品海洛因係為了要販賣毒品才購買並持有的是否正確？）正確，但是那是105 年4 月份販賣毒品所留下的」等語（見警一卷第3 頁）；於偵查中供稱：「該23包海洛因是今年（指105 年）2 、3 月陸續跟山哥買的，每次都買1 塊海洛因，這23包是我自己分裝的，都沒有賣出」等語（見偵一卷第6 頁）；於原審審理中供稱：「（8月7 日羈押期滿之後，有沒有回去看過這幾包毒品？）有，我回去看過一次。那是8 月7 日期滿出守之後，隔了2 、3天我有去看過，還有看到這個毒品。」、「（既然8 月7 日出守為何不交出毒品？）我以為正常程序他會叫我開庭，所以我沒有主動交出，因為我交給其他警察局時，我又會被抓一次。」、「（你買這麼大量的毒品，在買得時候就打算要賣嗎？）當時有這個想法。」、「（你打算賣才去買這23包的毒品？）對。」、「（對於意圖販賣而持有毒品，有何意見？）認罪；我的想法是4 月份被抓前買進來，買得當時是想吸食跟販賣，但收押期間沒有交出8 月就被抓，不是8 月新買得」、「買進來的時間與前案同時間購入，羈押交保之後，承認有賣的意思」、「（扣案的海洛因是否前案羈押之前購入，但在前案沒有被查獲，但被告也沒有打算要交出，而於前案交保後，仍打算拿來賣而繼續持有？）是的，對」、「我還是認罪」等語（見原審卷二第52頁、第192 頁）；被告於本院審理中亦供稱：「（另外23包海洛因，在你被羈押之前，就已經購入放置租屋處，你當時在羈押之前或第一次被查獲時，為何沒有馬上向警方供出？）那時候我怕交出來越多東西判越重」、「（你於105 年8 月7 日羈押期滿時，也可以向警察提出，為何一定要等檢察官開庭協商？）因為我怕被分案，又多分一條罪」、「在前案被查獲過程中，我沒有向檢察官提出書狀表示我要交出另外毒品」等語（見本院卷第107 頁背面）。依被告上開供述，被告購入前揭23包毒品海洛因時，係基於意圖販賣而購入之犯意，而於前案於其位於高雄市大寮區民智街居所被查獲後，並無向主動向檢警供出前揭23包毒品，且仍存有意圖販賣而持有上揭23包毒品海洛因之犯意，應可認定。

③再按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244 號、101 年度台上字第624 號、103 年度台上字第889 號判決意旨參照）。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。行為人持有毒品目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於105 年4 月7 日為警查獲販賣毒品案件，並自105 年4 月8 日至105 年8 月6 日間遭原審法院裁定羈押，直至105 年8 月7 日因羈押期滿始經釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可按（見原審卷二第81至92頁，本院卷第63頁），被告明知前揭遭羈押案件係販賣海洛因，然並未曾向檢警表示其仍持有附表一編號1 所示之海洛因，復於釋放後之105 年8 月10日至20日間某日，前往上揭藏放海洛因之處所進行確認查看，且仍有再為販賣之打算等情，同據被告坦認在卷（如同前述），輔以被告前案遭查獲販賣所剩餘之海洛因已有105 包，驗前淨重合計29.17 公克，此有判決書乙份在卷可按（見原審卷二第99至102 頁）；而本案扣案附表一編號1 所示海洛因淨重亦高達486.49公克（計算式詳見附表一「鑑定結果」欄之說明），如此大量之毒品，顯非供一般施用者施用，故其販入之初，應非供自己施用甚明。又被告供稱本案查扣之毒品與前案係同時購入（見原審卷一第53頁），然前案持有、販賣海洛因之行為，業於105 年4 月7 日遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，且因遭羈押失自主性，無從繼續為販賣毒品或持有行為，以前揭說明，被告主觀犯意及客觀犯行，均因遭查獲而中斷。而販賣海洛因屬於重罪，政府查緝嚴厲，被告若確有主動繳回海洛因之意，實無甘冒風險於其羈押釋放出來之際，猶前往在鳥松區租處藏放妥當之必要。況相較於前案查扣毒品之數量，本案扣案毒品更難認係供被告自己施用，益徵被告於前案遭羈押釋放後，仍另行起意，而有營利意圖並伺機販賣該23包海洛因予不特定人之犯意，實屬明確。

㈣綜上所述，本件被告此部分犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，事證明確，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人之辯解亦無可取，被告此部分意圖販賣而持有第一級毒品犯行，亦堪認定。

二、論罪的理由

㈠核被告就事實欄一所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪。被告就事實欄二所載之犯行，係違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告就事實欄三所載之犯行，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有海洛因犯行之持有純質淨重10公克以上海洛因（指附表一編號1 之海洛因）、施用海洛因犯行前持有海洛因（指附表一編號2 之海洛因）之低度行為，各為意圖販賣而持有、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。被告持有具殺傷力之子彈8 顆，應僅論以一罪。至於被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件，觸犯構成要件不同之3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪處斷。

㈡被告所犯前揭之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、意圖販賣而持有第一級毒品、施用第一級毒品等3 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕部分

⒈被告於偵查中及原審審理時，均已自白本件持有23包海洛因而意圖販賣而持有海洛因（見警一卷第2 頁，偵一卷第85至86頁，原審卷二第52頁背面），依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒉至辯護人雖以被告於偵查中即供出本案槍彈來源為綽號「小的」，然經警方實施通訊監察，執行搜索，均無所獲，此有屏東縣政府警察局屏東分局106年3月3日屏警分偵字第10630623400號函、臺灣高雄地方檢察署106年4月26日雄檢欽楠105蒞17152字第23210號函各1紙在卷可佐（見彌封卷第18、19頁，原審卷一第208 頁），即並無因被告供述而查獲槍彈來源或因而防止重大危害治安事件之發生，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。

⒊另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。本件被告於原審審理時雖供稱：毒品係向「楊00」、綽號「老師」之「謝00」（詳卷）所購入等語，然經偵辦，另亦上線監察後，均未發現「楊00」、「謝00」有涉及毒品相關之犯罪事證，此有臺灣高雄地方檢察署106 年1 月6 日雄檢欽羽105 偵22257 字第1180號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年1 月4 日高市警刑大偵16字第10573098000 號函、同前署106 年1 月4 日雄檢欽霜105 偵94562 字第605 號函各乙紙（見原審卷一第164 至165 頁、第170 頁），即並無查獲情事，難認有前揭減輕事由之適用。

⒋又刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查持有槍砲對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，且海洛因亦嚴重戕害身體健康，連帶造成社會治安問題，影響社會秩序，本為眾所週知之事，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟仍持有上開具有殺傷力之槍彈及大量之海洛因，危害治安，依其行為之原因及環境，在客觀上自無情可憫恕可言，本案被告犯罪之動機、態度等，實無足以引起一般人同情之情狀，非可得依刑法第59條減刑之事由，自無該規定減刑之適用，是以，辯護人主張依刑法第59條酌減其刑，尚難憑採。

三、上訴論斷的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第10條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告正值青壯，明知槍枝、子彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，而未經許可持有槍彈，對社會之秩序及安寧勢將產生不安，潛在之危害不低，且海洛因亦屬嚴重戕害人體健康，同時亦對於社會治安有潛在之危害，詎被告猶無視公權力而擅自持有改造手槍、子彈、主要組成零件，又意圖販賣而持有海洛因，淨重已高達486.49公克，數量甚多，另被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治，另亦有遭法院判處罪刑在案，有臺灣高等法院被告前紀錄表乙份在卷可稽，本應知所警惕，仍再次施用毒品，顯未見戒除惡習之決心，均不宜輕縱，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，另兼衡持有槍、彈之數量、原因及時間，意圖販賣而持有海洛因之時間較短，施用毒品者多有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，暨其自陳：高職肄業之教育程度、從事油漆工，收入不穩，家庭經濟狀況勉持（見原審卷二第122 頁背面、本院卷第109 頁）等一切情狀，分別量處如附表四主刑欄所載之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準，另就被告上揭所犯3 罪有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑10年。並就沒收部分敘明：⒈扣案附表二編號1 改造手槍1 支、編號2 之未試射5 顆子彈、編號4⑴之槍砲主要組成零件，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至業經試射之3 顆子彈，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所規定之彈藥，不諭知沒收。⒉扣案附表一編號1 之海洛因23包、編號2 之海洛因3 包（以上均含包裝袋），均屬查獲之毒品，前者係供意圖販賣而持有之，後者則係被告施用之毒品，業據其供述在卷（見原審卷二第113 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於所犯該罪項下宣告沒收銷燬之，又包覆各該毒品之包裝袋因與其內之毒品難以完全析離，均應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取樣部分已用罄，自毋庸沒收銷燬之。⒊扣案附表三編號1 至5 之物，均為被告所有，供其施用海洛因之用，同據被告供陳在卷（見原審卷二第113 頁），應依刑法第38條第2 項前段之規定，諭知沒收。⒋至於扣案附表二編號3 、4 ⑵、5 ，均核與本案犯行無關，附表二編號6 之磅秤，係於被告本案施用毒品犯行前即為警查獲，難認與本次施用毒品犯行有關，亦無證據證明與被告其餘犯行有涉，以上均不予沒收。⒌諭知沒收部分，因無定應執行之適用，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收之理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認有意圖販賣持有毒品之犯行，指摘原判決認定被告構成該部分之罪責不當，另上訴指摘原判決就其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量刑過重云云，惟原判決就被告前揭所犯意圖販賣而持有第一級毒品等3罪，已論述綦詳（如前所述），量刑亦屬妥適，被告上訴為無理由。檢察官上訴指摘略以：本案附表一編號1 扣案之海洛因純質淨重為410.77公克，可供海洛因成癮者施用約10,269 次，若該批海洛因擴散至吸毒者手中，不僅嚴重侵害我國國民健康及敗壞社會風氣，更會摧毀數以萬計的家庭，對國家社會之危害至深且鉅，顯見犯罪嚴重之程度及可能所生之危險或損害非同小可，是原審判決針對被告意圖販賣而持有第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，僅量處被告有期徒刑7 年6 月，實屬過輕；被告前因施用毒品罪，先後二次業經法院各判處有期徒刑9 月，本案被告施用第一級毒品仍判處有期徒刑9 月，顯屬過輕；本案量刑既屬過輕，則合併定執行刑亦有重新量處之必要云云。指原判決不當。查原判決就被告前揭所犯意圖販賣而持有第一級毒品及施用第一級毒品等罪，已詳敘以被告犯罪責任為基礎，就刑法第57條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，本院認原審所為量刑及定應執行刑，均屬妥適，檢察官之上訴為無理由，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。

 法 官 孫啓強