臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第350號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第350號

上訴人

即被告

杜坤展

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審易字第409 號，中華民國108 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第22892 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜坤展見吳金中所有之車牌號碼00-0000 號銀色自用小客車（下稱甲車）停放在高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所北方三德西街旁空地（起訴書及原審判決書均誤載為高雄市三民區中華地下道上方空地，應予更正），多日無人使用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107 年10月29日2 時許，在上述地點，以客觀上可為兇器使用之棘輪板手1 支，拆卸車牌螺絲取走車牌之手法，竊取甲車之車牌2 面，得手後供其使用之汽車懸掛使用。嗣吳金中發覺其所有甲車之車牌遭竊，報警調閱監視器畫面後，循線查獲全情，並扣得前述車牌2 面（已發還）。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、上訴人即被告杜坤展（下稱被告）及檢察官，於本院準備程序、審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠訊據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承於上述時、地以棘輪板手竊取甲車之車牌2 面一情，核與證人即被害人吳金中於警詢中之證述內容，大致相符，復有高雄市政府警察局車輛協尋、尋獲電腦輸入單、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、監視器翻拍畫面1 張、照片5 張在卷，暨被告於本院審理中提出扣案之其所有、作案用棘輪扳手1 支可稽，足認被告首揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告雖辯稱扣案棘輪扳手僅係長度十餘公分之慣見修車工具，要非兇器云云。惟按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查扣案棘輪扳手全長12公分，且為金屬材質，質地堅硬，業經本院當庭勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽；又握取扳手之方式本非固定，只要握緊扳手一端而以另一端攻擊他人，仍足以對被害人之生命、身體、安全造成危害，是扣案棘輪扳手乃屬兇器無訛，被告此部分所辯，尚非可採。

㈢綜上，本案事證明確，被告攜帶客觀上可為兇器使用之棘輪板手1 支，竊取甲車車牌得手之攜帶兇器竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重事由

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告實施本案犯行後，刑法第321 條第1 項第3 款業經修正並由總統於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號令公布施行（同年月31日生效）。本次修正將原法定刑由「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。經新舊法比較結果，修正後之本院裁判時法既未較為有利，是依前揭刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前刑法第321 條第1 項第3 款之規定。從而核被告所為，乃係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告前⑴因侵占案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度簡字第8026號判處有期徒刑6 月（原審判決書漏載此，應予補充）。⑵因竊盜等案件，經新北地院以100 年度簡字第4891號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月確定。⑶因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第10362 號判決判處有期徒刑3 月確定。⑷因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以100 年度士簡字第85號判決判處有期徒刑4 月確定。⑸因贓物案件，經新北地院以100 年度簡字第6469號（原審誤載為100 年度易字第2131號，應予更正）判決判處有期徒刑4 月確定。⑹因偽造文書等案件，經新北地院以100 年度訴字第2565號判決判處應執行有期徒刑2 年確定。⑺因侵占案件，經新北地院以100 年度易字第4357號判決判處有期徒刑4 月確定。⑻因贓物案件，經新北地院以101 年度簡字第1515號判決判處有期徒刑3 月確定。

⑼因竊盜案件，經新北地院以101 年度簡字第6647號判決判處有期徒刑5 月確定。前述⑴至⑼案經分3 組合併定應執行之刑為有期徒刑3 年9 月、11月、6 月並接續執行，惟被告入監執行部分刑期後，於103 年9 月18日徒刑易科罰金執行完畢。復另因侵占案件，經新北地院以106 年度簡字第5141號判決判處有期徒刑3 月確定，被告於先入監執行部分刑期後，甫於107 年2 月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告先前數犯竊盜等財產犯罪經執行完畢，仍不知悔改再犯本案竊盜犯行，顯對刑罰反應力薄弱，為使其知所警惕，自應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、上訴有無理由之論斷

㈠原判決認被告犯攜帶兇器竊盜罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所有並持以犯本案所用之棘輪扳手，業已據被告於本院審理中提出扣案，自應依刑法38條第2 項前段規定宣告沒收，原審未及審酌此情，致以「未扣案為免將來執行困難」為由，認尚無沒收該棘輪扳手之必要，自嫌未合；至原審判決雖未及比較新舊法律適用，然對判決結果顯然不生影響，則此部分自非撤銷改判之事由，併予指明。被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，雖屬無理由，惟原審判決既有前述未予沒收扣案犯罪工具之可議，自無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡審酌被告不思以正途賺取所需，任意竊取他人財物，欠缺對他人財產權之尊重，又以攜帶兇器之手段行竊，所為影響社會治安及破壞民眾財產安全，惟念其犯罪後全然坦承犯行不諱，所竊得之物業經員警發還予被害人，犯罪所生實害業已降低，且被害人亦表明無意對被告求償，暨考量被告竊取車牌之犯罪動機與目的、所竊取之物價值不高、於本院審理中自述高中畢業之智識程度、與配偶及2 名子女同住、目前從事佛具販賣工作等一切情狀，爰對被告量處有期徒刑7 月之刑。

㈢沒收與否之說明

1.供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之棘輪扳手1 支，為被告所有，且係犯本案竊盜犯行所用之物，業據其於本院審理中供承在卷，自應依前揭規定宣告沒收。

2.犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告所竊得之甲車車牌2 面，業已實際發還予被害人，有贓物認領保管單在卷可稽，自毋庸宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施刑法第1 條之1 第1 項，修正前刑法第321 條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《修正前刑法第321 條第1 項第3 款》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

三、攜帶兇器而犯之者。