臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第127號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第127號

上訴人

即被告

莊佳欣

選任辯護人

陳柏愷律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第491 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5667號、第8076號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊佳欣於民國100 年間因詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第3756號判決判處有期徒刑3月確定，於101年9 月14日執行完畢出獄。

二、李雅玲（由原審法院另行審理）與莊佳欣係朋友關係，莊佳欣、李雅玲均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第二級毒品，未經許可均不得販賣、持有，莊佳欣與李雅玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號2 所示之時、地，與買受人陳宗韋，以附表一編號2 所示之聯絡方式、約定第二級毒品甲基安非他命之數量、金額，而為附表一編號2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。

三、嗣為警監控李雅玲之相關通聯門號多時，見時機成熟，於民國106 年3 月16日12時50時許，持臺灣高雄地方檢察署核發之拘票前往高雄市○○區○○○巷000 號拘提李雅玲、陳純如，並經租賃人陳純如同意搜索，扣得李雅玲所有如附表二所示之物；另於同日13時50分許，持臺灣高雄地方檢察署核發之拘票前往高雄市○○區○○路000 巷00號5 樓拘提莊佳欣，因而循線查悉上情。

四、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告莊佳欣及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第63頁背面、第74頁背面），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、上開共同販賣第二級毒品之犯行，業據上訴人即被告莊佳欣（下稱被告）於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷第83頁至第85頁、第88頁至第89頁，原審卷二第97頁背面，本院卷第62頁背面、第77頁），核與證人陳宗韋、李雅玲於警詢及偵查中證述情節相符（警卷第185 頁至第191 頁，偵一卷第216 頁、第174 頁至第176 頁），且有李雅玲、莊佳欣持用之0000000000號行動電話與附表一編號2 之證人陳宗韋所用電話聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（警卷第26頁背面、第95頁），復有臺灣高雄地方法院105 年聲監字第2656號、106 年聲監續字第38號、第225 號通訊監察書及電話附表各1 份（號偵一卷第6 頁至第11頁），另有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表二編號8 所示之物在卷可參（警卷第52頁至第54頁），足證被告之自白與事實相符，並有如上證據可資佐證，罪證明確，應依法論科。

二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。本件依卷附證據資料，固無從得知李雅玲購入、販出甲基安非他命之具體數量及價差，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，李雅玲當無甘冒重典科刑之風險，無故出售第二級毒品甲基安非他命予附表一編號2 所示買毒者陳宗韋之可能，是李雅玲上開販賣毒品行為，確具營利之意圖，應可認定。另被告莊佳欣基於與李雅玲之朋友情誼，與李雅玲基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡而共犯販賣甲基安非他命之犯行，被告莊佳欣主觀上亦同有販賣毒品而由李雅玲獲利之意圖無疑。更何況被告莊佳欣於警詢供承「（你為何會替李雅玲運送毒品和他人交易？）我因為那一些日子都跟李雅玲在一起，李雅玲會無償提供毒品安非他命給我食用，加上李雅玲沒有交通工具，我又剛好要出門去買東西，因為順路所以才會幫李雅玲運送毒品和他人交易」等語（警卷第84頁），可見被告莊佳欣共同販賣第二級毒品，可獲取免費施用毒品之利益，確係有利可圖，益證被告前揭共同販賣第二級毒品犯行有營利之意圖甚明。

三、論罪部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告莊佳欣所為附表一編號2 犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告莊佳欣為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又附表一編號2 所示之毒品交易方式，係由李雅玲指示被告莊佳欣交付毒品給購毒者並且收取價金，故被告莊佳欣所為係參與犯罪事實構成要件，被告莊佳欣與李雅玲就附表一編號2 所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡本件成立累犯，惟無加重最低本刑必要性之說明：

⒈「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，原審就被告成立累犯雖未及審酌，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯是否加重之參酌。

⒉經查，莊佳欣於100 年間因詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第3756號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年9 月14日執行完畢出獄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告於「105 年12月27日」所犯本件販賣第二級毒品罪，雖係受前開徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，被告本次之犯罪行為雖構成累犯；惟本院基於被告前案所犯詐欺取財罪係不法侵害他人財產法益之非行，而本案所犯販賣第二級毒品罪助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為固應予非難，然二罪之犯罪性質完全不同，所侵害之法益迥異，且被告僅為輔助李雅玲交付毒品及收取價金後交還李女之分工模式，並無特別惡性，於不符合刑法第59條所定要件之情形下（詳如後述），致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本件若依累犯規定加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，自無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，附此敘明。

㈢被告莊佳欣就附表一編號2 所示犯行，有於警詢、偵查及審理中自白犯行，有被告莊佳欣之筆錄可證，從而被告莊佳欣所犯附表一編號2 所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣被告及其辯護人以被告偶然受李雅玲之託交付毒品，且毒品數量極少，交易金額僅500 元，被告並未因此受有金錢利益，惡性並非重大，且其行為對於社會整體危害程度亦較輕微，縱對被告量以最低刑度仍不免有法輕情重之情形，且被告已經有穩定工作，與家人同住，且有小孩需定期探視，請依刑法第59條酌減其刑云云。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。然查，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定最低度刑固為7 年以上有期徒刑，被告上開犯行因符合同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3 年6 月以上。惟被告無視禁令販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情事；又考量販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及造成毒品氾濫結果，本院乃認被告之犯行依其情節之法定刑權衡後誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。辯護人辯護意旨儘以被告偶然受李雅玲之託交付毒品，且毒品數量極少，交易金額僅500 元各節為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品罪應受有期徒刑3 年6 月以下之酌減優惠，是辯護意旨所指亦屬無據。又辯護意旨另以最高法院107 年度台上字第986 號判決、臺灣高等法院107 年度上訴字第1098號判決、同院107 年度上訴字第825 號判決、本院107 年度上訴字第850 號判決，對於他案被告所犯販賣第二級毒品罪均依刑法第59條酌減其刑要求比附援引，上開判決均屬特殊個案，本院不受上開判決之拘束，特予說明。

四、上訴論斷的理由：

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，⑴被告莊佳欣於100 年間因詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第3756號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年9 月14日執行完畢出獄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；而被告於「105 年12月27日」再犯本件販賣第二級毒品罪，係受前開徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，被告本次之犯罪行為自應構成累犯，原判決漏未論以累犯，有判決不適用法則之違背法令情事，惟本院另說明依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本件若依累犯規定加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，自無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。⑵共同被告李雅玲所持用之0000000000號手機1 支（不含SIM 卡1 張），為被告李雅玲、莊佳欣共同犯本案附表一編號2 犯行供聯絡使用之物，有上開通訊監察譯文可證，雖該行動電話1 支未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告莊佳欣所有，應於被告莊佳欣所犯附表一編號2 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之；原判決就此漏未諭知沒收追徵，亦未說明何以不諭知沒收追徵之理由，亦有判決不適用法則之違背法令情事。被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，惟原判決此部分既有上開瑕疵，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

㈡審酌被告莊佳欣與李雅玲共同販賣甲基安非他命供證人陳宗韋施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，惟被告犯後坦承犯行，兼衡被告僅為輔助李雅玲交付毒品或收取金錢之分工模式、被告販賣甲基安非他命之金額、數量均非鉅、被告莊佳欣高職肄業之教育程度，自述目前從事加油站員工工作之生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號2主文欄所示之刑。

㈢沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

⒉扣案附表二編號8 所示之SIM 卡1 張，為共同正犯李雅玲所有交給被告供本案附表一編號2 犯行聯絡所用之物，而依上開見解，該SIM 卡既為供犯附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告莊佳欣所有，於被告所犯上開罪刑項下宣告沒收。至於李雅玲所持用之0000000000號手機1 支（不含上開SIM 卡1 張），為被告李雅玲、莊佳欣共同犯本案附表一編號2 犯行供聯絡使用之物，有上開通訊監察譯文可證，雖該行動電話1 支未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於被告莊佳欣所有，應於被告莊佳欣所犯附表一編號2 罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。

⒊附表二編號5 所示夾鏈袋1 包為李雅玲所有，李雅玲既有多次販賣毒品之犯行，堪認該等夾鏈袋係準備用以分裝販賣之毒品，係屬供李雅玲犯罪預備之物，惟被告莊佳欣僅就附表一編號2 所示犯行與李雅玲有犯意聯絡及行為分擔，並無證據足認該夾鏈袋1 包亦屬供被告莊佳欣犯罪預備之物，自無對被告莊佳欣所犯上開罪刑項下諭知沒收之必要。

⒋另附表二編號1 、3 所示之甲基安非他命1 包、愷他命香菸1 支均為李雅玲所有之物，業據同案被告李雅玲於警詢中供稱毒品是自己要吃的等語（警卷第3 頁），該等毒品雖為違禁物，然並無證據足認與被告莊佳欣之本案犯行相關，故不予宣告沒收。至附表二編號2 、4 、6 、7 所示之物，均為李雅玲所有之物，惟並無證據足認係供附表一編號2 犯行所用之物，均不予宣告沒收。

⒌被告莊佳欣於原審供稱各次與李雅玲共同犯販賣甲基安非他命，所收的錢都交給李雅玲，無分得好處等語（原審卷三第53頁），而同案被告李雅玲於原審準備程序中亦供稱：販賣毒品的金額我都有收到等語（原審卷二第97頁背面）。是本案並無證據足認被告莊佳欣有取得犯罪所得，故無從宣告沒收。

參、同案被告陳純如、羅進忠部分，均已判刑確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。