臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第389號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第389號

上訴人

即被告

張簡健宏

選任辯護人

吳龍建律師（法扶律師）

上訴人

即被告

許勝雄

選任辯護人

李靜怡律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第765 號，中華民國108 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15253 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張簡建宏與許勝雄明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107 年1 月中旬某時許，先由陳文文與張簡建宏聯繫欲購買海洛因及甲基安非他命毒品後，張簡建宏即與許勝雄分駕1車至高雄市大寮區五龍廟與陳文文見面，並由許勝雄出面將價值新臺幣（下同）3,000 元海洛因及2,500 元甲基安非他命各1 包交給陳文文，陳文文則以之前張簡建宏向其借貸之債權抵償之。嗣因陳文文於107 年2 月13日為警查獲持有海洛因2 包（毛重各為0.6 公克、0.27公克）、甲基安非他命1 包（毛重為0.65公克）及與本案無關之大麻2 包（毛重各為0.88公克、0.66公克）、玻璃球吸食器2 個、分裝袋2 個、海洛因注射針筒等物，而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

㈠刑事訴訟法第159 條之5 之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備同法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備同法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。同法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項規定「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人、代理人或辯護人「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即告確定，自無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人、代理人或辯護人之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人、代理人或辯護人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。又被告以外之人於審判外之陳述，經法院依同法第159 條之5 第1 項規定，取得證據能力，即非無證據能力之傳聞證據，要無再適用同法第159 條之5 第2 項擬制視為同意之規定，藉以評價是否取得證據能力之餘地。苟非上訴審法院本於統一法律見解或糾錯職權之行使，認原審法院對於適當性之評價為違法，自不容當事人、代理人或辯護人就該被告以外之人於審判外之同一陳述再爭執其證據能力（最高法院108 年台上字第712 號判決可參）。本件張簡建宏於偵訊筆錄，對於被告許勝雄而言，固屬傳聞證據，惟被告許勝雄及其原審選任辯護人於原審準備程序時業已表示「同意有證據能力」等語（見原審卷第131 頁），並經原審於審判期日就該證據實施調查程序。揆之上開說明，自無許被告許勝雄及其選任護人於本院再為爭執張簡建宏於偵查中之證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告許勝雄否認有共同販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：他（指張簡建宏）與買方有金錢糾紛，不想跟她（指陳文文）見面，託我將黑色塑膠袋包起來的物品交給她，我不知道那是毒品，我僅幫張簡建宏將該包東西轉交給陳文文，沒有販賣毒品云云。至上訴人即被告張簡建宏雖供承販賣上述第一、二級毒品，惟於本院審理時證稱：毒品是以黑色塑膠袋包起來，因不願與陳文文見面，故託許勝雄將該毒品交給陳文文，許勝雄並不知道其受託交付之物是毒品，許勝雄亦不知該毒品係供抵償伊積欠陳文文債務之用云云。

二、惟查：

㈠上揭被告張簡建宏、許勝雄2 人共同販賣第一、二級毒品之事實，業據被告張簡健宏、許勝雄2 人迭於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷第4 頁至第6 頁、第41頁、高雄地方檢察署107 年度偵字第15253 號卷第78頁至82頁、第97頁至第99頁、原審卷第127 頁），核與證人陳文文於警詢之證述情節相符（見警卷第124 頁至第126 頁、第131 頁至第135 頁），而證人陳文文於107 年2 月13日被查獲之粉末2包（毛重各為0.6 公克、0.27公克，合計淨重0.3 公克，驗餘淨重0.28公克）及晶體1 包（毛重0.65公克，檢驗後淨重0.414 公克）經檢驗結果確實為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；陳文文之尿液檢體亦呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，復有高雄市政府警察局鳳山分局107 年2 月13日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人為陳文文，參警卷第191 頁至第193 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（見警卷第197 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月27日關於陳文文扣案毒品之鑑定書（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第935 號卷第76頁、原審卷第197 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄107 年3 月13日關於陳文文尿液之濫用藥物檢驗報告（見臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第935 號卷第70頁、原審卷第199 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年4 月23日關於陳文文扣案毒品之檢驗報告（見原審107 年度審訴字第482 號卷第28頁、原審卷第201 頁）等在卷可佐。

㈡另被告許勝雄曾幫被告張簡建宏送過2 、3 次毒品給陳文文等情，亦據證人陳文文於警訊時證述明確（見警卷第134 頁），足認本件被告許勝雄並非臨時受被告張簡建宏之委託而為上述交付毒品給陳文文甚明。再者，被告許勝雄於警訊時供稱：「（你是否知道張簡建宏有在販賣毒品？）我知道，他有在賣毒品海洛因及安非他命。」、「（詳述你如何幫張簡建宏運送毒品海洛因至大寮區五龍廟給陳文文？）我記得在107 年年初，在送毒品給陳文文之前，張簡建宏先約我至大寮區光明路與88快速道路見面，將一包毒品海洛因交給我，並交代我待會等他叫我將毒品交給陳文文時再拿給她，之後張簡建宏就要我跟著他駕駛的白色喜美自小客車，我就跟他到大寮區的五龍廟，之後陳文文到達就跟張簡建宏在車外講話，講完後張簡建宏就先開車離開，並打電話給我要我將毒品交給陳文文，陳文文就來我車旁邊跟我拿一包毒品海洛因，我交完後就離開了。」、「（承上，該次運送毒品數量及價格？）張簡建宏拿給我時我有看一下，大約是半錢重（約1.8 公克）。」、「（你幫張簡建宏運送毒品有無獲利？）他會拿免費的毒品海洛因給我施用。」（見警卷第4 、5頁），並於偵查中具結證稱：「（你幫張簡健宏把毒品交給陳文文，是否有獲得好處？）他會拿一二級毒品給我免費施用。」等語觀之（見偵卷第79頁），由上述供述，被告許勝雄既知悉被告張簡建宏有販賣毒品之行為，且親眼目睹本件被告張簡建宏所交付之物品為毒品重約半錢重，及事後並由被告張簡建宏給予第一、二級毒品施用等情觀之，顯然被告許勝雄知悉並參與本件第一、二級毒品之販賣行為，是被告許勝雄所辯：不知道張簡建宏販賣毒品云云；及被告張簡建宏於本院審理時翻異前供證稱：許勝雄並不知道其所交付之物是毒品云云，係屬卸責及迴護被告許勝雄之詞，均無足採。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告張簡健宏固於原審審理中稱此次販賣毒品因係以其對陳文文之債務相抵，故並未賺取差價等語（見原審卷第192 頁）；被告許勝雄則先於偵查中稱其幫被告張簡健宏交毒品給陳文文，可以獲得被告張簡健宏免費供其施用第一、二級毒品之好處等語（見偵卷第79頁），復於原審審理中改稱其僅係基於朋友之關係幫忙被告張簡健宏交付毒品，並未獲得利益等語（見原審卷第192 頁），惟衡以販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行均屬重罪，而被告張簡健宏、許勝雄與證人陳文文亦均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告張簡健宏、許勝雄自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告張簡健宏於販賣海洛因及甲基安非他命予陳文文並以債務抵償時，仍可從中賺取價差或量差之利益，及許勝雄於偵查中所陳其幫被告張簡健宏交付毒品予陳文文可自被告張簡健宏處獲得免費施用毒品之利益等情，均應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗，是被告張簡健宏及許勝雄在主觀上均具有販賣毒品以營利之犯意無訛。從而，本案事證明確，被告張簡健宏、許勝雄犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告張簡健宏、許勝雄所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；被告張簡健宏與許勝雄間就本案所犯販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告張簡健宏、許勝雄上開為販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告張簡健宏、許勝雄均係以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從重依毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪論處。

㈡被告張簡健宏前因施用毒品案件，分別經原法院以101 年度審訴字第3564號、102 年度審訴字第639 號各判處有期徒刑9 月（2 罪）、5 月（2 罪）、3 月確定，上開5 罪嗣經原法院以102 年度聲字第4567號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱第一案）；再因違反毒品危害防制條例案件、施用毒品案件，分別經原法院以103 年度訴字第400 號、103年度審訴字第450 號各判處有期徒刑1 年6 月（2 罪）、9月、5 月確定，上開4 罪嗣經原法院以103 年度聲字第4417號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於106 年4 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期滿日為107 年7 月1 日），嗣因於假釋期間再犯本案施用毒品案件，上開假釋即遭撤銷而應執行殘刑有期徒刑1 年2 月4 日，惟第一案部分業於104 年5 月25日執行完畢；另被告許勝雄前因家庭暴力防治法案件，經原法院以106 年度簡字第936 號判決處有期徒刑2 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日確定，並於106 年10月19日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第223 頁背面至第231 頁、第237 頁、第245頁），是被告張簡健宏、許勝雄前受有期徒刑執行完畢後，均於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，各應論以累犯。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告張簡建宏上述多次毒品等犯行、被告許勝雄自93年起亦有多次毒品犯行，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷足憑，2 人均仍不知悔改，顯對刑罰反應力薄弱，且再犯本案上述販賣第一、二級毒品，足認無悔改之意，惟被告張簡建宏、許勝雄2 人從販賣第一級毒品罪本刑論處為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。查被告張簡健宏、許勝雄就本案犯行於偵查及原審審理時均坦承不諱，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告張簡健宏、許勝雄所為販賣第一級毒品犯行，其販賣金額非鉅、販賣對象亦僅有陳文文1 人，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就渠等所犯販賣第一級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。被告張簡健宏、許勝雄所為本案販賣第一級毒品罪，同有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之減輕事由，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應先加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之次序遞減之；至不得加重之死刑、無期徒刑部分，則遞減之。

四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第60條、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告張簡健宏、許勝雄均明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險共同販賣海洛因、甲基安非他命供他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，而其中被告張簡健宏係提供毒品且為主要獲利者，其惡性及情節應均較被告許勝雄為重，兼衡本案販毒金額非鉅、販賣對象單一，且被告張簡健宏、許勝雄均於偵查及原審審理時均自白，尚知悔悟之犯後態度等一切情狀，就被告張簡建宏量處有期徒刑柒年拾月；就被告許勝雄量處有期徒刑柒年捌月，並說明沒收部分：㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項至第4 項分別定有明文。被告張簡健宏就事實欄所示販賣第一級毒品價金3,000 元及第二級毒品價金2,500 元，合計價金共5,500 元部分，均係以其對陳文文之債務抵償而未直接收取現金，然被告張簡健宏得因此減免其對陳文文所負債務，應認被告張簡健宏係取得「抵銷債務」之財產上利益，仍屬刑法第38條之1 第4 項所稱之犯罪所得，而此所得雖未扣案，惟依前揭刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，仍應於被告張簡健宏販賣毒品罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告許勝雄並未於本案共同販賣第一級及第二級毒品犯行中收取販毒價款，亦無分得利得即無實際犯罪所得，自無庸對其宣告沒收犯罪所得。㈡警方於107 年2 月13日對證人陳文文執行搜索所扣得之海洛因2 包（毛重各為0.6 公克、0.27公克）、甲基安非他命1 包（毛重為0.65公克）及與本案無關之大麻2包（毛重各為0.88公克、0.66公克）、玻璃球吸食器2 個、分裝袋2 個、海洛因注射針筒等物品，其中之海洛因2 包及甲基安非他命1 包，雖據陳文文供稱是向被告張簡健宏購得，但上開毒品既已在陳文文持有中，應於陳文文施用、持有第一級、第二級毒品案件中諭知沒收銷燬，無從於本案諭知沒收銷燬。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當，被告張簡建宏上訴意旨指摘原判決量刑過重；及被告許勝雄意旨否認犯罪，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。