臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第503號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第503號

上訴人

即被告

鍾欣翰

選任辯護人

游千賢律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第879 號，中華民國108 年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第4441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有。竟未經許可，基於非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國104 年11月間某日（起訴書記載104 年底之某日，應予更正），在屏東縣○○鎮○○路0000巷00號住處，自真實年籍不詳姓名「劉志龍」之成年男子處，取得具殺傷力之仿HK廠USP COMPACT 型半自動手槍換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）1支及如附表編號1 至4 所示具殺傷力之子彈共7 顆，而持有之。

二、乙○○、張恒誌與甲○○有嫌隙，2 人遂邀陳尚錡及陳源向甲○○尋釁。4 人遂共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，於106 年5 月14日14時30分許，由陳尚錡駕車搭載張恒誌、乙○○及陳啟源前往屏東縣○○鎮○○路○○巷00號甲○○住處外面，4 人下車後即開始叫囂，陳尚錡與陳啟源並從路旁撿拾木棍及石頭往甲○○住處方向丟擲（陳尚錡與陳啟源所犯共同恐嚇安全罪部分，業經原審法院依序判決判處拘役50日及40日，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日確定）。乙○○、張恒誌各別基於毀損他人之物之犯意，由乙○○則持前開改造手槍及子彈，張恒誌持不具殺傷力之空氣槍1 支、瓦斯鋼瓶4 支及鋼珠1 包（張恒誌被訴非法持有空氣槍罪部分，業經原審判決無罪確定），分別朝甲○○之住處2 樓射擊，造成2 樓臥室落地窗玻璃破損（張恒誌涉犯毀損物品罪部分，業經原審法院判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日確定），甲○○因而心生畏懼，致生危害於其安全。4 人為上開行為後旋即逃離現場，而警方接獲甲○○報案後到場，並當場扣得附表編號3 所示制式子彈及編號4 所示之彈殼。嗣於106 年5 月15日上午11時許，查獲陳尚錡駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車（失竊車輛，涉嫌竊盜罪嫌部分，另由檢察官偵辦），並自上開車輛上扣得上開改造手槍1 支及如附表編號1 至2 所示子彈、空氣槍1 支、瓦斯鋼瓶4 支、鋼珠1 包等物，而知悉上情。

三、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第61至62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第6 至8 頁；偵4441號卷第11至12頁；訴879 號卷一第255 、341 頁、卷二第5 、270 、286 頁），核與證人即原審同案被告張恒誌、陳尚錡、陳啟源及証人即告訴人甲○○於警詢、偵訊之證述情節，大致相符（張恒誌部分，見警卷第11至15頁、偵4441號卷第24至25頁、訴879 號卷一第203 、341 頁、卷二第31、270 、286 、287 頁；陳尚錡部分，見警卷第25至29頁、偵4441號卷第6 、68至70頁、訴879 號卷一第217 頁、卷二第270 、286 頁；陳啟源部分，見警卷第32至36頁、偵4441號卷第131 至134 頁、訴879 號卷一第249 、341 頁、卷二第15、270 、286 頁；甲○○部分，見警卷第37至39頁、偵卷第72至73頁），復有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、現場及查獲照片（警卷第65至89、114 至117 頁）、職務報告（見偵4441號卷第149 、151 頁）等可佐，另有改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號1 至4 所示子彈及彈殼、彈頭1 顆、空氣槍1 支、瓦斯鋼瓶4 支及鋼珠1 包扣案可佐。而扣案之上開改造手槍1 支、如附表編號1 至4 所示子彈及彈殼，分別送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法及比對顯微鏡法鑑定結果，認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈6 顆：㈠3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，認具殺傷力。㈡2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，具殺傷力。㈢1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局106 年8 月30日刑鑑字第1060066495號鑑定書及所附鑑定槍彈影像可稽（見偵4441號卷第124 至126頁）；被告於現場射擊告訴人2 樓臥室落地窗玻璃破損後遺留現場之彈殼經送刑事警察局鑑定結果，為「送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼。」，亦有該局106年7月13日刑鑑字第1060066496號鑑定書及所附鑑定槍彈影像可稽（見偵4441號卷第95頁正、反面）（嗣經本院再向該局函查，該局函覆無法確定為原始子彈為制式或非制式子彈，詳下述）。嗣原審於審理時，請刑事警察局將尚未試射之其餘子彈鑑定是否具殺傷力，經該局鑑定結果，認「上開槍彈鑑定書鑑定結果㈠之2 顆非制式子彈、㈡之1 顆制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力」，有該局107 年1 月19日刑鑑字第1070003543號函可佐（見訴879 號卷一第279 頁）。故被告所為任意性自白與客觀事實相符，足以作為認定其有罪之証據。

㈡附表編號4 所示之該彈殼係員警於被告持改造手槍射擊現場所扣押，而員警於告訴人住處2 樓扣得彈頭1 顆，該彈頭亦擊破告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃等情，業經証人即告訴人甲○○證述明確（見警卷第38頁），且為被告所坦認（見警卷第7 頁、訴879 號卷二第286 頁），復有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片為證（見警卷第70至80、114 至115 頁）。則上開口徑9mm 制式彈殼1 顆，應係被告以改造手槍擊發用以毀損告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃後遺留現場之彈殼至明。而附表編號4 所示之彈殼雖經鑑定為制式彈殼，但因刑事警察局係依據被告往告訴人住處2 樓射擊後所遺留現場彈殼之外觀而為鑑定，並未實際試射，嗣經本院函詢是否可依彈殼之外觀而認定該彈殼於射擊前之原始狀態子彈為制式子彈乙節，該局函覆：「本案彈殼1 顆（現場編號1 ），前經鑑定，依據其彈底標記字樣及彈殼規格，認係已擊發口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼，且前揭彈殼係子彈擊發後所遺留之物，故無法推判其原始狀態為制式或非制式子彈。」，有該局108 年5 月30日刑鑑字第080048491 號函可參（見本院卷第69頁）。則該彈殼之原始狀態子彈，既無証據証明係制式子彈，依罪疑有利於被告之原則，則該顆射擊告訴人住處2 樓之子彈應為有利於被告認定為非制式子彈。惟該遺留現之彈殼之原始狀態子彈既可由扣案之改造手槍所擊發，且射穿毀損告訴人2 樓臥室落地窗玻璃，故仍應認該彈殼之原始狀態子彈具有殺傷力。故被告持有之改造手槍及附表編號1 至4 所示之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所規定之槍砲及彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，應堪認定。再被告雖供稱其共取得8 顆子彈，未扣案那顆不知道是不是制式子彈等語（見訴879 號卷二第285 頁），則附表編號1 至4 所示7 顆子彈以外未扣案之子彈1 顆（即如附表編號5 所示之子彈），既無證據證明具有殺傷力，應認該顆未扣案子彈屬不具殺傷力之子彈。

㈢按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因該補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。查，被告雖曾於106 年5 月15日偵訊中供稱：是我自己要去開槍的，我們本來在聊天，講一講我們4 人就決定去甲○○家開槍，就帶空氣槍與改造手槍過去，而陳尚錡及陳啟源也都知道我與張恒誌有帶槍等語（見偵4441號卷第11頁），然原審共同被告張恒誌、陳尚錡及陳啟源於原審準備程序中均否認知悉被告攜帶改造槍枝等情（見訴879 號卷二第15、31、217 頁），且被告於107 年8 月6 日原審準備程序中又改稱：我們之前沒有講好要拿槍，我也不知道張恒誌有帶空氣槍，當時我是自己準備改造槍枝帶去等語（見訴879 號卷二第5 頁），足見被告之供述反覆，亦無任何補強證據証明其於偵查中自白張恒誌、陳尚錡及陳啟源事先知悉其持有改造槍彈，與事實相符，故不得以被告於偵查中之自白，逕作為認定張恒誌、陳尚錡及陳啟源有非法共同持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈及共同毀損告訴人甲○○住處2 樓臥室落地窗玻璃之犯行。（按：公訴意旨意亦未起訴陳尚錡、陳啟源共同涉犯非法持有槍彈及毀損罪嫌，及張恒誌與被告共同非法持有改造手槍罪嫌）。

㈣公訴意旨又認：被告係於104 年底之某日，代「劉志龍」寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈云云。惟被告係於104 年11月間某日持上開槍彈為犯罪事實二所示之毀損他人之物犯行，業經本院認定如上，則其自104 年11月間某日起，持有前揭具殺傷力之槍彈，即非受寄代藏，而係以自己之意思而持有亦明，且被告於原審審理時亦供稱：他拿槍跟我換錢，我是為自己持有，不是代替他保管等語明確（見訴879 號卷二第285 頁）。故公訴意旨此部分主張，容有誤會，應予更正。

㈤辯護意旨以：原審判決認被告持改造手槍射破告訴人住處玻璃，認該子彈具有殺傷力，卻於張恒誌持有空氣槍射擊告訴人住處玻璃時，又認定空氣槍無殺傷力，判決理由矛盾，故應認被告持有附表編號4 所示之子彈無殺傷力，該部分不成立犯罪云云（見本院卷第87至88頁）。惟查：

1.原審判決認定張恒誌所持空氣槍無殺傷力，係因該空氣槍實際鑑定試射結果，該空氣槍最大發射速度為66公尺/ 秒，計算其動能為1.92焦耳，換算其單位面積動能為6.81焦耳/ 平方公分，未達認定空氣槍具殺傷力彈丸面積動能24焦耳/ 平方公分之標準之故（見原審判決第16至17頁）。

2.按張恒誌持有之空氣槍係氣體動力之槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，所裝填之彈藥為鋼珠，與被告所持用射擊者為改造手槍及所裝填者為火藥不同，其鑑定方法因而亦有不同，有前開鑑定書可稽，故不能以該空氣槍與本件改造手槍所射出之子彈，均可射穿告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃，而該空氣槍既經鑑定為無殺傷力，因而亦應認本件射擊後遺留現場彈殼之原始狀態子彈，亦無殺傷力，至為明確。故辯護人上開主張，核非可採。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，核被告就事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪。公訴意旨雖認被告係代「劉志龍」寄藏前揭具殺傷力之槍彈，但於証據並所犯法條欄卻又認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之非法持有具殺傷力之槍枝及子彈罪，故應係犯罪事實記載錯誤，應予更正，已如前述，自不生是否變更起訴法條之問題。而被告就犯罪事實二關於持改造手槍擊破告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃部分，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪；被告就犯罪事實二關於前往告訴人住處尋釁恐嚇告訴人部分，則係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。

㈡被告與張恒誌、陳尚錡及陳啟源間就恐嚇危害安全犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢公訴意旨漏未起訴被告非法持有附表編號3 所示子彈部分（該子彈係被告射擊告訴人住處前射擊告訴人住處2 樓時未擊發之子彈，經警在告訴人住處前扣押，見警卷第7 頁被告供述、第70頁扣押筆錄記載係在告訴人住處前扣押、第74頁所記載扣押子彈1 顆之扣押物品目錄表；偵4441號卷第124 頁鑑定書記載「彈底發現有撞擊痕跡」；起訴書第1 頁記載：「具殺傷力9mm 制式子彈3 顆《其中1 顆已試射完畢，1 顆於後述恐嚇犯行時射擊完畢》），惟因此部分與被告非法持有附表編號1 至2 、4 所示6 顆子彈部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審理，併予敘明。

㈣按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告同時持有如附表編號1 至4 所示具殺傷力之子彈共7 顆，屬單純一罪。又持有槍彈係屬行為繼續之繼續犯，被告自104 年11月起至本案查獲止，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及如附表編號1 至4 所示子彈之行為，屬繼續犯，亦僅成立一罪，附此敘明。

㈤被告以一持有行為，同時持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及如附表編號1 至4 所示之具殺傷力子彈，並將之一同持有迄至前揭時間遭警查獲為止，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重而論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈥按行為人所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照）。查，被告就犯罪事實二部分，係持改造手槍向告訴人住處射擊，除造成告訴人心生恐懼外，亦致其住處玻璃破損而不堪用，係以一行為觸犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、第354 條毀損他人物品罪，為想像競合犯，應從一重之毀損他人物品罪處斷。

㈦按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院79年台非字第264 號判決、99年度台上字第6695號判決意旨參照）。經查：被告於案發前之104 年11月起，即持有上開具殺傷力之改造手槍及如附表編號1 至4 所示具殺傷力子彈，後於106 年3 月間因與告訴人有糾紛，始心生憤怒，另行起意持槍犯罪，則原已成立之持有槍、彈罪，與其後來所犯毀損他人物品罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧被告應依刑法第47條第1 項規加重其刑：被告於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以100 年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑2 年、8月，應執行有期徒刑2 年6 月確定（第1 案）；又於101 年間，因竊盜案件，經同院以101 年度易字第836 號判決判處有期徒刑10月確定（第2 案）；及因施用毒品案件，先經同院以102 年度簡字第126 號判決判處有期徒刑3 月確定（第3 案），復經該院以102 年度簡字第677 號判處有期徒刑3月確定（第4 案）；嗣上開第1 、2 案再經原審法院以102年度聲字第1289號裁定應執行有期徒刑3 年3 月確定（甲案），上開第3 、4 案則經同院以102 年度聲字第1290號裁定應執行有期徒刑5 月確定（乙案），上開甲、乙案接續執行，於104 年8 月5 日縮短刑期假釋付保護管束，出監前接續執行罰金新臺幣3 萬元易服勞役，於104 年9 月3 日罰金易服勞役執行完畢出監，假釋期間付保護管束，於105 年1 月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第39頁反面至43、49頁反面）。而被告雖於假釋期間即104 年11月間故意犯本案非法持有具殺傷力槍枝罪，然被告於105 年1 月17日縮刑期滿且假釋未經撤銷，迄本件108 年7 月11日言詞辯論終結，已逾3 年，故依刑法第78條第1 項但書：「（假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。）但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」之規定，本案被告前開所犯罪刑，仍以執行完畢論。又行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用（最高法院104年度台上字第3941號判決意旨參照）。是被告持有上開具殺傷力之改造手槍及如附表編號1 至4 所示具殺傷力子彈，為繼續犯，其行為終了時乃106 年5 月15日即本案查獲時，揆諸上開說明，其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及毀損罪，均應屬累犯。然依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。查，本件被告犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，犯後雖承認犯行，但被告於本件之前亦曾因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判刑確定（犯槍砲彈藥刀械管制第8 條第4 項、第12條第4 項之罪），並犯傷害、施用毒品罪及竊盜罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第39至43頁），足見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己，保持善行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，保持善良品性，堪認被告所犯上開2 罪應依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑。辯護人主張：被告本件所為，不應依累犯規定加重其刑云云（見本院卷第89至91頁），亦無可採。

㈨本件無刑法第59條規定之適用：

1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107 年度台上字第1325號判決要旨參照）。

2.被告辯護人雖主張：本件被告持有之槍枝只有1 支，亦無持之犯罪，益証被告持有槍枝之犯罪情節及對社會所生之危害程度，顯然甚低，而有刑法第59條規定酌減其刑之適用云云（見本院卷第88頁）。惟槍彈危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕之禁令，仍非法持有本件槍彈，並進而持之對告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃射擊示威，已與單純持有槍彈非可相提並論，且酌以被告並非第1 次非法持有槍彈，無任何事證足認其為本件犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又被告所犯之非法持有改造手槍罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，其法定刑即具有相當之彈性，被告於本件所犯，亦無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情輕法重之情況，故辯護人上開主張，亦無可採。

三、上訴之論斷

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告持以射擊被害人住處2 樓射擊造成臥室落地窗玻璃破損之子彈，不能証明是制式或非制式子彈，有內政部警政署刑事警察局108年5 月30日刑鑑字第1080048491號函可參（見本院卷第69頁），原判決認係制式子彈，即有未當。㈡原審判決未及依108 年2 月22日公佈之司法院釋字第775 號解釋適用有關累犯規定修正前，法院為避免發生罪刑不相當之情形，應就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，亦有未當。被告上訴意旨指摘原審判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告非法持有具殺傷力之改造手槍及附表編號1 至4 所示之子彈，已嚴重危害社會秩序及安寧，且不思以理性方式解決與告訴人之糾紛，竟與張恒誌、陳尚錡及陳啟源前往告訴人住處尋釁，朝告訴人住處2 樓開槍，毀損告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃，對告訴人之人身、財產安全產生危害，亦影響告訴人之居住安寧，實值非難，惟慮及被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其持有改造手槍1 支、子彈7 顆，數量非多、持有之期間並無再作為他用，暨其自陳學歷為國中畢業，入監執行前從事水電工，每月收入新臺幣2 萬多元，離婚有2 名未成年子女（見訴879 號卷二第288 頁，本院卷第85頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金、罰金得易服勞役部分，分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元為折算1 日之標準。

㈡沒收：

1.查扣案之上開改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），經鑑定後認具殺傷力，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，且係供被告毀損告訴人住處2 樓臥室落地窗玻璃之用，已如前述，爰依刑法第38條第1 項規定，在其非法持有具殺傷力之改造槍枝、毀損他人之物之罪刑項下，分別宣告沒收之。又扣案如附表編號1 所示之非制式子彈3 顆、編號2 至3 所示制式子彈3 顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時經試射而喪失子彈之作用與性質，即不具殺傷力，已屬非違禁物；另扣案如附表編號4 所示之制式彈殼1 顆，乃經被告擊發完畢，而喪失其子彈之作用與性質，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收之。

四、原審同案被告張恒誌涉犯毀損他人物品罪（有罪）及持有空氣槍罪（無罪）、陳尚錡與陳啟源涉犯恐嚇安全罪（有罪）部分，均經原審法院判決確定，故不加以論述，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第354 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。