臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第873號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第873號

上訴人

即被告

曾鉅遠

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第90號，中華民國108 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21351 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾鉅遠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國（下同）107 年11月8 日0 時47分許，持其所有之門號0000000000號行動電話（已發還）連結網際網路，並以暱稱「香菸（圖示）補給站」隱喻販賣毒品訊息，登入通訊軟體「GRINDR」，伺機販售甲基安非他命牟利，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警林國華執行網路巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「Hi25」佯為買家與曾鉅遠洽詢，達成以新臺幣（下同）7,500 元交易甲基安他命3.5 公克之合意，並約定在高雄市○○區○○○路000 號趣旅館10樓電梯間進行交易。嗣於同日14時48分許，曾鉅遠在上址將甲基安非他命1 包交付予無購買真意之員警潘昱鈞，當場遭逮捕而未遂，警方並在曾鉅遠所投宿前揭旅館之1005號房內，扣得其販賣未遂所賸餘之甲基安非他命共11包，而悉全情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告曾鉅遠（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第57頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（偵卷第13-22 、117-119 頁，原審聲羈卷第21-27頁，原審訴字卷第63、139 頁，本院卷第56頁），且有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警林國華職務報告、通訊軟體「GRINDR」對話紀錄、譯文、翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片與刑案現場蒐證照片在卷可稽（偵卷第9- 10 、41-45 、55-75 、77、79-81 、85-91 頁，本院卷第43-47 頁），暨扣案如附表所示之物為憑。而上開扣得如附表所示之物，經鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（偵卷第177-181 頁），足認被告上開具任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。

㈡所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告自承：本次販賣毒品甲基安非他命賺取3,300 元等語（偵卷第15頁），堪認被告販賣上開毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，顯係基於營利之意圖所為無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕的理由

㈠被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因員警原無買受毒品之真意，虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。另查，被告於偵查、原審審理時均供陳：107 年11月7 日向鄧智涵購入如附表所示甲基安非他命共12包，購入後即放置於前揭趣旅館1005號房內，警方在該房內所查扣之第二級毒品甲基安非他命11包，係販賣與員警後賸餘的等語（偵卷第167 頁，原審卷第146 頁），足見員警在上開1005號房所查扣11包甲基安非他命（見偵卷第69、71頁），並非被告另行起意而持有，洵屬被告本次販賣未遂賸餘之毒品，是被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認應分論併罰，容有誤會，附此敘明。

㈡刑之加重、減輕事由

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第1176號判處有期徒刑6 月確定，於104 年9月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（原審卷第17-18 頁），其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，審酌被告已因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑確定，有期徒刑並已執行完畢，仍再犯本案販賣毒品之罪，顯見其犯本罪具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外）。

⒉被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依該規定減輕其刑。

⒋按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項亦有明文。查被告於警詢時供稱：本案販賣未遂之甲基安非他命毒品來源為暱稱「Mystery 」之人，並提出該人照片與向之購買第二級毒品對話紀錄、交易時、地暨「Mystery 」使用之交通工具等毒品來源之具體事證，復於偵查中指認暱稱「Mystery 」之人為鄧智涵（見警卷第19-20 、47-49 頁，偵卷第167 頁），嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，以107 年度偵字第21221 號提起公訴各節，有高雄市政府警察局108 年3 月27日號函暨刑事報告書與臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21221 號起訴書存卷可考（見原審卷第77-81 、69-74 頁），足認偵查機關確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自應依上開規定減輕其刑。

⒌以上刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後遞減之，其減輕部分，依刑法第70條、第71條第2 項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。

三、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第25條等規定，並分別就量刑裁量審酌及沒收之理由，詳述如下：

⒈量刑裁量審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，猶基於營利之目的，利用網路非法販賣毒品，擬以價金7500元賣出1 包第二級毒品甲基安非他命（毛重3.5 公克），雖因對象為喬裝買家之警員而未能得逞，仍助長毒品氾濫，並對他人身心健康及社會治安構成威脅；惟兼衡被告始終坦認犯行，供明犯罪細節，犯後態度核屬良好，暨其自述學歷為大學畢業、無業、經濟狀況勉持（見偵卷第13頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。

⒉沒收之理由：

⑴扣案如附表所示之甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，暨盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。

⑵其餘扣案之電子磅秤1 臺、吸食器具1 組、夾鏈袋1 包與分裝用紙袋1 小包（見原審卷第43頁），被告否認與本案有所關連等語（見本院卷第147 頁），復查無其他證據足認與本件被告販賣第二級毒品未遂犯行有關，爰均不另宣告沒收。

⑶末按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知。查被告於擬交付毒品之際，即經警表明身分而查獲，是被告就本案犯行尚未有犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，以其於偵審中均自白，且供出毒品來源因而查獲其他正犯，據以指摘原判決量刑過重而不當，並請從輕量刑云云。然被告因先前已犯毒品相關之罪，遭法院判處徒刑，且已執行完畢，再為同罪質之本案毒品犯罪，依累犯規定本案應加重其刑，已如前述，且販賣毒品，戕害他人身心健康，危害社會治安，本不宜從輕量刑，惟原審裁量刑度之高度時，已充分考量被告所犯本罪為未遂犯，應依法減輕其刑；且偵、審自白；供出毒品來源，檢警因而查獲其他正犯，均應依法減輕其刑等事由，認被告犯後態度良好，因而從輕量刑，核原審所裁量之刑度即有期徒刑1 年6 月，應屬允當，被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。