臺灣高等法院 高雄分院109年度上更一字第73號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上更一字第73號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

江威俊

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第918 號，中華民國108 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年少連偵字第77、96、127 、134 、163 號、107 年偵字第11744 號），提起上訴，經本院判決後最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知張○○所邀其加入者，係由3人以上之真實姓名、年籍不詳之人所組成、以實行詐術為手段、具有持續性及牟利性、有結構性之詐欺集團犯罪組織，仍於民國107年3月底某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入該詐欺集團擔任車手，接受詐欺集團機房成員或張○○之指揮，而收取遭詐騙被害人所交付之存摺及提款卡、領取被害人所匯入上開交付帳戶之款項；續於同年4月21日起至同年月30日被查獲止，分擔車手頭之工作，除仍任上開車手工作外，亦負責收取其他車手所領款項並分配報酬等事宜。

二、甲○○於參與該詐欺集團後，即與該詐欺集團之成員，意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取財、一般洗錢之犯意聯絡，為如附表一編號1 所示之行為，並可自其所提領、轉交及於同年4 月21日起擔任車手頭時，自車手團成員所領款項中，獲得4 ％之報酬【即新臺幣4760元（2 萬元×5 ＋19000 元）×4 ％=4760 元】。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局、鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段著有規定。該規定係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，有最高法院97年度台上字第1727 號、102年度台上字第2653號判決意旨參照。準此，本件證人即共犯少年江○○、江○○及黃○○與共犯張○○於警詢中所為之陳述，在被告甲○○（下稱被告）違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。至其等於偵訊時經具結所為之證詞，仍應回歸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之適用，此部分則認有證據能力。

二、關於被告所涉其他刑法罪責之供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，皆同意作為證據（見本院卷第248 頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應具證據能力。

三、至於本案據以認定被告犯罪所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，同具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之證據及理由訊據被告對參與犯罪組織及附表一編號1 之犯行，於本院審理中坦承不諱。經查：

㈠被告所屬詐欺集團有如附表一編號1 所示之三人以上共同詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取財罪、一般洗錢罪等犯行，致如附表一編號1 所示之被害人乙○○（下稱被害人）損失如附表一編號1 所示之金額一節，本院認定如下：被告所屬之詐欺集團成員，以如附表一編號1 所示之詐術，致如附表一編號1 所示之被害人陷於錯誤，而分別交付存摺、提款卡與該詐欺集團成員，再由集團中之車手團成員持上開提款卡，陸續於如附表一編號1 所示之時間提領款項各如附表一編號1 「被害人/ 告訴人遭提領金額（含手續費）」欄所示等節，有被害人警詢證述（見警一卷第34至42、101 至103 頁），及證人即共犯張○○證述（見偵一卷第8- 10 、66-70 頁）明確，復有如附表一編號1 所示之被害人存摺、提款卡（含密碼），在被告所承租之嘉義縣○○鄉○○路○段00號00室住處遭搜索扣押在案，有高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片在卷可證（見警一卷第163至175、189至197頁、偵二卷第82至128頁）、附表一編號1所示被害人所交付帳戶於附表一編號1所示提領期間之交易明細資料（見他一卷第199至211頁、偵六卷第86至95頁）、車手領取款項之監視器翻拍照片（見併警二卷第66至70頁）等在卷為憑。

㈡被告就附表一編號1 所示之詐欺取財等犯行，成立（相續）共同正犯：

⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院28年上字第3110號判例意旨可資參照。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決分別同此見解。

⒉被告係於107 年3 月底加入該詐欺集團成為車手，其中並有在如附表一編號3 所示之案件中，參與詐術實施之一環，嗣於同年4 月21日起擔任該詐欺集團車手團之車手頭，負責交付報酬等情，此有證人即共犯少年江○○、江○○於偵訊及原審審理中之具結證述（見他一卷第97頁、偵一卷第149 頁反面至150頁、訴字卷第283 至285 、298 至299 頁）、證人張○○於偵訊時之具結證述（見偵一卷第9 頁）在卷為佐，復為被告自承在案（見警一卷第240 頁、併警一卷第4 至5 頁、併警二卷第36至39頁、偵一卷第116 頁反面、第124 頁反面、第138 頁反面至第139 頁反面、訴字卷第437 至438 頁），堪信屬實。

⒊而被告所屬詐欺集團之詐欺手法，係先以假冒中華電信員工、檢警等公務員等身分，對被害人施以詐術、取得被害人所交付之帳戶存摺、提款卡及密碼後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙被害人，使其等繼續匯入款項於各該詐欺集團成員掌握之帳戶外，並指派集團中之車手團成員持各該提款卡及密碼陸續領取款項。而該詐欺集團內部車手團之運作方式，據證人即車手江○○於偵訊及原審審理中證述：我加入車手團約3 週多（註：訊問當時為107 年5 月1 日），是被告介紹我跟張○○碰面。我們領完錢後，卡交給張○○，有幾次則是交給被告；我們會先從被害人那邊拿到存摺及提款卡，但會分好幾天去領，有可能是其他人去拿存摺及提款卡，再由我們去領款；領完錢交給張○○時，被告有時候會在場；誰去領款、去哪裡領款、領完款要給誰，這是張○○告訴我們的，後來張○○不知道出了什麼事，就是集團成員用電話跟我們聯絡，我們領完錢後，集團就叫我們拿錢給被告；被告之前也是給張○○帶，我們一樣出去拿錢，拿回來一樣給張○○；提款卡有時是我自己去拿，有時是張○○，被告之前曾拿給我過，假如說今天機房安排兩組要去領錢，上面會給2 張卡，張○○拿給被告去領，被告再給我1 張，這時領款是組織安排，不是被告指示；領完後卡再拿給張○○，卡就放在被告租屋的地方，張○○出事後，我領回來的卡、錢就拿給被告，也是跟被告領報酬；被告租屋處是被告所居住，另張○○和江○○也有住那裡，我有住過1 天等語（見他一卷第95至96頁、偵一卷第149頁反面至150 頁、訴字卷第283 至285 、287 至290 、293 頁）；證人即車手江○○於偵訊及原審審理中證述：我是在107年4 月25日前一星期加入車手團，是被告跟我說用這個方式賺錢較輕鬆，介紹我跟張○○認識，那時張○○給我1 支工作用手機，那時被告和我一樣是負責領錢的車手；我幾乎所有的錢都是交給張○○，給被告的只有1 、2 次，把錢給張○○時，被告也會在場；去哪裡領錢是機房會聯絡，機房會指示我到指定地方拿卡片，然後去領錢，機房會再叫我把領的錢交給被告，被告也會再跟我說要把錢給他；報酬的話之前是張○○給，張○○走之後是被告給等語（見他一卷第97至98、150 頁、訴字卷第297 至305 頁），被告於偵訊及原審準備程序及審理中亦自承：警察在我租屋處查獲的十幾張提款卡、存摺，有一部分是江○○或江○○去跟被害人拿的，有一部分是上面叫我去指定的地點拿的，有一些是張○○拿的，拿回來就放在一起，來源是何者已經搞不清楚了；我曾依張○○指示在107 年4 月9 日到高雄建國路麥當勞向江○○收錢，回嘉義與張○○碰頭後交給張○○；我印象中我自己領了很多次錢，但不確定是不是同一個被害人，領完後提款卡就拿回嘉義租屋處放著，因為上面叫我先留著；依我們車手集團的工作內容及分工，車手所拿回被害人的提款卡或存摺，不是專由該車手一線負責到底，也會交由其他車手去領款，如果當天我去跟被害人拿提款卡或存摺，當天就去領，我就比較有印象，如果當天拿提款卡或存摺沒有馬上去領，而是交給張○○，我就比較沒有印象等語（見偵一卷第5 至7 頁、第117 頁反面、訴字卷第135 、189 頁），可知該詐款集團成員依上開方式實行詐術，致被害人陷於錯誤而交付存摺及提款卡此一階段，該車手團成員即有參與，且在向被害人拿取存摺、提款卡及密碼後，並非由該特定車手負責該名被害人之款項提領，而是在A 車手拿走被害人存摺及提款卡後，依機房或張○○之指示，由可能包含A 車手在內之車手團成員再陸續去提領被害人帳戶內之款項，此見被害人有分數日遭提領數次款項可知；而由被害人存摺及提款卡在被告租屋處遭查扣一情，亦可知被害人之款項遭領取，係由被告所屬車手團成員所為。是依上開說明，可知包括被告在內之車手團，以及詐欺集團之機房團等其他成員，均已形成一個犯罪共同體，彼此分工合作、互相補充，以完成共同之犯罪目的。自無從僅就自己實行之行為負其責任，而是應在犯意聯絡之範圍內（即均知悉所拿取之提款卡、存摺均為被害人受詐欺陷於錯誤而交付，也知道自己所拿取之提款卡會由自己或其他車手陸續提領款項、自己提領款項所使用之提款卡亦是由自己或其他車手拿取），對於其他共同正犯所實行之行為，縱該款項非自身所提領，仍應共同負責。

⒋再查，證人江○○及江○○均證稱: 係在107 年4 月間經被告引介認識張○○，進而加入該車手團，而被告亦自承：我是在3 月底加入該詐欺集團等語（見訴字卷第438 頁），可認定被告係於107 年3 月底之時間加入該詐欺集團。而依前述詐欺集團之手法，該詐欺集團成員實行詐術成功而拿取被害人存摺及提款卡後，並非一次將被害人帳戶金錢提領完畢，而是在一段期間內數次提領，且再利用前次詐術已獲得被害人信任，再行騙得被害人匯款入該帳戶中，再行領取，是縱被告加入詐騙集團之犯罪組織後，部分詐術已實施完畢，然被告在內之車手團成員仍持被害人已交付之提款卡陸續提領款項，此自被害人存摺、提款卡均在被告於嘉義縣○○路之租屋處遭查扣一節可知（見警一卷第167 至172 、193 至194 頁），則被告自應就其107 年3 月底加入後被害人遭詐騙而提領之款項，負相續之共同正犯之責，而非僅自其於107 年4 月21日擔任車手頭後方負其責。

㈢被告於107 年3 月底參與上開詐欺集團，可認屬參與犯罪組織：

⒈按本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。本案被告所加入之詐欺集團，其詐欺之手法，係冒用中華電信員工、檢警等公務員身分，持偽造之公文書向如附表一所示之各被害人收取存摺、提款卡及密碼，再交由被告所屬之車手團，依詐欺集團之機房、車手頭張○○指示而陸續領取款項、所領取款項則由張○○、被告等車手頭分配所得報酬後，繳回詐欺集團上游等節，業據本院認定如前。是自上述詐欺過程及車手團內部之運作模式，即可知需分別有負責撥打電話、遞交偽造之公文書向被害人施用詐術之成員（包含被告）、招募車手之人、收取被害人因被騙而交付之存摺、提款卡及取款之成員（如被告及少年江○○、江○○、黃○○）、負責將所取款項分配報酬並回繳詐欺集團上游之人（如張○○及後期擔任車手頭之被告）。可知該詐欺集團中，至少即有以張○○為首之車手團成員及機房團之成員，而不同團體之成員則透過手機、通訊軟體及較獲信賴之車手頭（如張○○），下達工作之指示，監督掌握被害人存摺提款卡之收取、被害人款項之領取、部分提款卡及存摺之回收、報酬之分配。光以本案所查獲之情形觀之，即可知所詐得之被害人人數眾多、且均受到詐欺集團成員之掌控，除可陸續指示不同車手分數日提款外，甚可延續之前詐術之實施，再要求被害人陸續匯款，再伺機指示車手領款。足見該詐欺集團成員所涉者眾，且組織達一定規模、內部各司所職、分工明確，顯見該集團非為立即實施犯罪而隨意組成者，而係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與上開所定犯罪組織之定義相符。

⒉而被告於107 年3 月底加入後，主要擔任車手，再於107 年4月21日起擔任車手頭，接手部分張○○之角色及工作內容，負責分配報酬等節，均據本院認定如前，則依其所參與之分工角色，其所參與之程度，自知其所參與之詐欺集團係一有結構性之犯罪組織，是被告有參與組織之犯行，足堪認定。

㈣按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」且為避免舊法時期過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪，最高法院108 年度台上字第1744、2500號判決意旨同此。本件被告附表一編號1 所為係該當刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定之特定犯罪，而該詐欺集團成員，係以如附表一編號1 所示方式與被害人聯繫而施以詐術，令其陷於錯誤後，依照集團之指示，將錢匯入該集團事先取得並掌控之附表一編號1 所示帳戶，上開帳戶內可對應找出被害人所匯之詐欺犯罪所得款項之金流紀錄，該集團得以藉由該帳戶之「漂白」而掩飾其犯罪所得去向，是當該集團再遣被告等車手將之領出，自非僅係利用自動付款設備詐欺並取得犯罪所得，而係兼有洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為，堪以認定。

綜上所述，被告於本院所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告參與犯罪組織及如附表一編號1 所示之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪的理由

㈠核被告事實欄一所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。核被告事實欄二（即附表一編號1 ）所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪、第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。被告及其共犯就被害人附表一編號1 帳戶數次領款之行為，應屬基於單一犯意而侵害同一法益，其時間密接，應論以接續犯。又被害人雖係經被告所屬詐欺集團成員冒用警察、檢察官等名義實行詐術，然卷內並無證據可資證明被告就被害人遭詐騙之手法有參與其中或有知悉，自無從認定被告就此一詐欺取財之加重構成要件（冒用公務員名義）共負刑責，併此敘明。

㈡被告事實欄二（即附表一編號1 ）所犯三人以上共同詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪、一般洗錢罪3 罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈢被告事實欄一、二所犯之罪之罪數認定：

1.按組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與（司法院釋字第556 號解釋文參照）。準此，參與犯罪組織罪，在性質上屬於行為繼續之繼續犯，應無疑義。

2.而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地( 最高法院107 台上字第1066號刑事判決參照) 。是依上述，被告所犯之參與犯罪組織罪，應與其所犯附表一編號1 之刑法第339 條之4 第1 項第2款三人以上共同詐欺取財罪，依想像競合之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。

㈣共同正犯之認定：被告就附表一編號1 之犯行，係利用詐欺集團其他機房、車手成員實施詐術、拿取被害人存摺及提款卡、至ATM 詐領現金以隱匿犯罪所得之金錢流向之行為，在其共同犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，已如前述。是被告與其他成員，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

㈠原判決認定被告所犯如事實欄一所載之參與犯罪組織罪及事實欄二之附表一編號1 所示之首次加重詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之加重詐欺取財罪處斷，卻本於罪刑法定主義、法律適用統一性及整體性原則等理由，認無從適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作之規定（見原判決第17頁、第23頁），因欠缺充分評價及說明判斷依據，自屬適用法則不當。

㈡被告與所屬其他詐欺集團成員擔任車手，以如附表一編號1 所載被害人被騙而交付之帳戶提款卡及密碼，插入自動櫃員機提領取得詐騙之款項，並由被告或交由張○○轉交該詐欺集團不詳上手，以隱匿其等詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴、處罰之行為，已發生製造詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，應成立一般洗錢罪，原審就此漏未審酌，容有疏誤。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告本案附表一編號1 之加重詐欺行為應宣告強制工作及被告附表一編號1 所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪應分論併罰云云，雖無理由（不宣告強制工作部分，詳後所述），但原判決既尚有上開㈠、㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於被告附表一編號1 部分撤銷改判，另原判決定被告應執行刑部分，因而失所附麗，亦應一併撤銷。爰審酌被告參與詐欺集團之犯罪組織，利用集團間多人分工與人民對於政府機關及公務員之信賴，實施詐術，掠取他人錢財，以為己用，對於他人財產權毫不尊重，亦破壞社會之互信基礎；而被告尚屬年輕，卻不思自憑己力以正當方式工作取得收入，反以此不法途徑從中謀利，後期更擔任車手頭，自其他車手所領被害人款項中坐享其成，實不可取；復念及被告犯後尚能坦認犯行，及其參與該詐欺集團組織之時間約1 個月，其自述入監前從事鑄造、鑄模工作、地磚師傅，月入約新臺幣（下同）2 萬8 千元至3 萬6 千元、父母均80多歲需其撫養，未婚，家中有田地自行耕作，高職畢業之教育程度；以及如附表一編號1 所示被害人所損失之財產數額、被告本次犯罪所得為4760元等一切情狀，量處如附表一編號1 「主文」欄所示之刑。

四、不諭知強制工作之理由按組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3 條第1 項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第3 項仍規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，竟未依個案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所為刑前強制工作之必要；況且被告想像競合犯上述輕、重等罪，其中重罪即加重詐欺罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告刑前強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，在被告有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，對被告一併宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨（最高法院109 年度台上字第1890號判決意旨參照）。又保安處分係針對受處分人將來危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能及改善行為人潛在危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。查被告雖參與前開集團實施本件犯行，但依其參與程度可知並非該集團核心成員，亦未參與詐欺犯罪主要階段。再佐以被告無詐欺前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，難認有犯罪習慣，其於案發前以鑄造、鋪地磚及務農為業（見本院更一卷第257-258 頁），縱令因欠缺正確法治觀念而參與前開集團實施本件犯行，衡情仍可透過執行刑罰暨其後提供適當更生教育保護、就業機會及社會扶助等方式加以改善教化，尚非僅有強制工作一途，此外，未見檢察官提出積極事證足認被告果有宣告刑前強制工作之必要，本院審酌比例原則並綜合被告行為危險性及對其未來期待性等情事，乃認對其宣告有期徒刑已屬罪刑相當且足收懲儆之效，尚無併予宣告強制工作之必要。

五、沒收

㈠犯罪所得之沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然若無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。經查依證人即共犯張○○於警詢及偵訊中具結所證：我在擔任車手頭時期，車手所領取之詐騙所得款項，若是由被告親自領取，因為被告有介紹車手進來，所以我會分5 ％予被告；若不是被告所親自領取，而是其他車手領取，則偶爾會分1 千元至5 千元不等予被告，但不是每次都有等語（見警一卷第150 頁、警五卷第22頁、偵一卷第10頁、第105 頁反面），而被告則於警詢、偵訊及原審審理中自承：我在當車手或車手頭時，所分得報酬就是所領款項的4％或5 ％，要給4 ％或5 ％則由上面的人決定，在擔任車手頭前，如果錢是由我轉手交給上面的，我也可以拿4 ％到5 ％，擔任車手頭後，不管是其他車手領回來的，還是我自己領回來的，都可以分到上開成數；其中有交付金條的（註：附表一編號12），沒有計入在我的報酬中，報酬只有計帳戶提款的錢等語（見警一卷第240 頁、警三卷第10頁、併警一卷第4 頁、偵一卷第139 頁反面、訴字卷第437 至438 頁），再被告於本院自承其附表一編號1 犯行之犯罪所得計4760元（見本院更一卷第254 頁）等語。是綜合證人張○○之證述及被告之陳述，並採取有疑唯利於被告之原則，可認被告就附表一編號1 所示被害人遭詐騙之款項中，僅附表一編號1 第13、14筆係由被告轉交（如附表一編號1黃色標線處所示），其中4％為被告犯罪所得，詳如附表一編號1「被害人/告訴人遭提領金額」欄所示。則被告上開犯罪所得，自應依前開規定，於被告所犯附表一編號1罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1 、2 所示手機為被告所有供本案犯罪所用（見警一卷第238 頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

㈢至其餘扣案物，卷內並無積極證據可證明係屬被告所有並供被告用以供附表一編號1 犯罪之用或為附表一編號1 犯罪所生之物，復非屬違禁物，均不予宣告沒收。

參、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：被告與張○○於107 年4 月初某日起，共同籌組詐欺車手集團組織，並擔任車手頭，負責指揮集團車手收取詐騙贓款及分配酬庸，並媒介少年江○○、江○○及黃○○加入擔任集團車手，另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、主持、指揮組織罪嫌及同條例第4 條第2項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪嫌云云。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。

三、訊據被告堅決否認有如公訴意旨所指之發起、主持、指揮犯罪組織及招募未成年人加入犯罪組織之犯行，辯稱：我是受張○○招攬才加入擔任車手，雖後期有擔任車手頭，但也只有轉交犯罪所得；另我只有介紹江○○、江○○及黃○○與張○○認識，我不知他們年齡，也沒有招募他們加入犯罪組織之意思及行為等語。

四、公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人即同案共犯張○○、少年江○○、江○○及黃○○於警詢、偵訊中及原審審理中之證詞及前述扣案物等為其論據。然被告以外之人於警詢時所為之證述，不得作為被告涉犯組織犯罪條例相關犯行之有罪判決認定基礎，如前所述，是此部分應予排除作為有罪判決之積極證據（惟可作為無罪理由之認定依據）。

五、經查：

㈠依起訴書所載意旨，係認被告與張○○共同籌組詐欺車手集團組織，並擔任集團幹部，負責指揮集團車手等語。惟依張○○於偵訊時具結所證，均僅提及其是由名為「黎○○」之人所邀而加入成為車手等語（參偵一卷第9 至10頁、第105頁反面至第106 頁），無從看出其有與被告共同籌組詐欺車手集團之主觀犯意及客觀犯行；又其雖於偵訊中證稱少年江○○、江○○及黃○係被告帶進來的等語（參偵一卷第10頁），而證人江○○、江○○及黃○○亦曾於偵訊時具結證稱是由被告介紹其等加入車手集團等語（參他一卷第96、97頁、偵一卷第149 頁反面、偵二卷第69頁反面），然其等均亦提及被告係介紹其等認識張○○一節（參同上頁）；再據證人江○○於偵訊及原審審理中具結所證：我會擔任車手是因為被告介紹張○○與我認識，是我主動問被告有無工作，他說幫我問看看，就介紹張○○給我認識，被告沒有說要做什麼工作，之後就是張○○跟我們聯絡，大部分是張○○跟我講解要如何做；我做第一次才知道工作內容是什麼，是張○○跟我說去領公司的錢出來；張○○跟我介紹工作內容時，是他來運動公園找我們，該時是先跟我說有工作，被告那時也在，但跟我說要幫公司領款是在該次之後了；（參他一卷第96頁、訴字卷第282 至283 、286 至287 、290 頁）、證人江○○於原審審理時證述：會作車手是因為被告介紹我與張○○認識，是張○○拉我進去的，那時我問被告有無工作，被告就跟我說他有個朋友，要我去問他，他就給我張○○的聯絡方式，我就直接跟張○○接觸了，張○○跟我說工作內容的時候，被告不在場；我在偵訊時所說「用這個方式賺錢比較輕鬆」一詞，其實是張○○跟我說的等語（參訴字卷第295 至296 、303 頁）、證人黃○○於原審審理證述：我和被告在網咖認識後，有問被告有無工作可以作，他就介紹張○○與我認識，被告並沒有跟我說工作的內容，也沒有提到是要做車手的工作；下達指令的是另一個人，工作內容是說他們要我作什麼就作什麼，但沒有提到是領錢，我當時也還沒有要去，所以沒有問太多；工作用的手機也是張○○給我的，一直到107 年4 月19日才有人用手機內的微信通訊軟體聯繫我去領錢的事，是用匿名方式，但不像是被告；我在隔天即20日作完就知道在作什麼，就把手機還給張○○了，被告不曾指示我去領錢等語（參訴字卷第400 至405 頁），是自3 位車手上開證詞，至多可認被告介紹其等予張○○認識，惟介紹工作內容並拉攏進入車手團等招募行為，應屬張○○所為，尚無從據其等證言認定被告與張○○有何共同發起、籌組車手團行為，亦無從認定被告有招募少年江○○、江○○及黃○○加入詐騙集團犯罪組織之犯行。

㈡再按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員，此觀最高法院107年度台上字第3589號判決意旨可知。則被告於107年3月底加入本案詐欺集團之車手團，固構成參與犯罪組織，此據本院認定如前，惟是否有達主持、操縱或指揮之程度，自應視被告在車手團中之角色及分工，是否有達可下達行動指令、統籌行動之程度。經查，依證人張○○於偵訊時證稱：我在107年4月20日就不管了，之後是被告在處理等語（參偵一卷第106頁），及證人江○○、江○○及黃○○亦曾於偵訊時具結證稱：107 年4 月21日是被告擔任車手頭等語（參偵一卷第149 頁反面），可知被告於107 年4 月21日之後，有接替張○○成為詐欺集團車手團車手頭之勢，被告亦不爭執其嗣後成為車手頭，並負責交付車手報酬，間或將車手所領款項轉交詐欺集團上游成員，然據證人江○○於偵訊時具結所證，可知其於107 年4 月21日後之同年月24日，係受機房人員指示拿取被害人提款卡及領取款項，而非受被告所指揮（參他一卷第95至96頁），與其在原審審理中具結所證：一開始是張○○告知我們何人去領款、去何處領款等事，張○○不知道出了什麼事後，就變成集團成員透過手機在跟我們聯絡，是他們叫我們把領的錢交給被告，並不是被告在聯絡；在此之前，被告也是給張○○帶，我們一起出去拿錢，回來交給張○○等語（參訴字卷第284 至286 頁）、證人江○○具結所證：我當車手時，是機房指示我到特定地方拿卡片，然後去領錢，都是我一個人，之前錢是交給張○○，我被抓之前一個星期則是交給被告，也是機房指示我把錢給被告；領多少報酬一開始是張○○說的，之後被告講的報酬和張○○講的一樣；要領多少錢、去哪裡領錢不是被告決定的等語（參同上卷第297 至300 頁），及前引黃○○於原審審判中具結所證之詞，可知在被告參與該詐欺集團車手團組織初期，也僅是車手之一員，受張○○或機房成員指示去拿取被害人存摺、提款卡或領款，而即使在後期成為所謂的車手頭，但也僅是多出轉交贓款、交付車手報酬之權責，但並無指揮車手之權限，是尚難認有達「指揮、主持、操縱」犯罪組織成員之程度，而得論以組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之罪。

六、是依上述，依公訴人所舉之證據，尚無從證明被告有組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之發起、主持、指揮犯罪組織，以及同條例第4 條第1 項或第2 項之招募他人（或未滿18歲之人）加入犯罪組織之犯行，此外復查無其他積極證據足證被告涉此部分犯行，原應為被告無罪之諭知，然此部分若成罪，則應與開事實一、事實二之附表一編號1 所成立之犯行為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、被告原判決附表一編號2-13所示犯行（即檢察官起訴及移送併辦部分），經最高法院駁回上訴確定，非本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官丁亦慧提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。