臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第48號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第48號

上訴人

即被告

鍾文健

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第880 號，中華民國108 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾文健前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度毒聲字第1775號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經高雄地院以92年度毒聲字第3515號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年9月19日執行完畢，翌（20）日釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1084號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經高雄地院以97年度訴字第455 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月31日凌晨5 時許，在高雄市美濃區五穀廟涼亭內，以將海洛因、甲基安非他命粉末摻混葡萄糖放入香菸內吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於同日18時40分許，持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票循線於高雄市美濃區獅山里竹子門產業道路將鍾文健拘提到案，當場扣得如附表所示之物；另經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告鍾文健所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如前揭事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（見原審法院卷第75-79 頁、第122-123 頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項之規定予以追訴，自屬合法。

三、上揭事實，業據被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第93-94 頁；原審法院卷第137 、139、147 、151 頁；本院卷第152 、168 頁），並有高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：旗警147 號，見警卷第18頁) 、正修科技大學超微量研究科技中心108 年8 月20日尿液檢驗報告（見偵卷第99頁）各1 份、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第10-13 頁）、現場照片5 張（見警卷第19-21 頁）等附卷可稽，且有如附表編號1 、2 所示之白色粉末2 包、如附表編號3 、5 所示之葡萄糖1 包、塑膠劑管1 支扣案可佐，而扣案之白色粉末2 包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分及檢驗後淨重各為0.019 公克、0.078 公克，合計驗後淨重為0.097 公克等情，有該院108 年9 月10日高市凱醫驗字第60975 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第97頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪予認定。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡被告分別持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重以施用第一級毒品罪論處。

㈢被告前因施用毒品案件，經高雄地院先後以102 年度審訴字第645 號判決判處有期徒刑11月、6 月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以102 年度審訴字第2243號判決判處有期徒刑1 年、1 年、7 月、7 月，施用第二級毒品部分經本院以103 年度上訴字第75號判決上訴駁回確定，施用第一級毒品部分，經本院以103 年度上訴字第75號、最高法院以103 年度台上字第1034號判決上訴駁回而確定，上開6 罪嗣經高雄地院以103 年度聲字第2873號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定，於106 年7 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年12月18日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐（見原審法院卷第87-92 頁）。是被告受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌被告前開構成累犯之犯行均為施用毒品，猶仍於出監後再犯本件同性質之罪，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重，爰依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。

㈣原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第2 項前段、第47條之規定，並審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒及強制戒治，尚未能戒絕毒癮，仍為本件同時施用第一、二級毒品之犯行，足認前開戒癮治療措施實難矯治其惡性。復參酌被告於偵訊時即坦承全部犯行之犯後態度，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅；並考量被告本件雖係同時施用第一、二級毒品，然其罪質應較單純施用第一級毒品者為重，參以被告近年來因施用毒品案件經查獲及論罪科刑之次數，此有前揭被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳學歷為高中畢業、入所前從事務農工作，月收入不一定，經濟狀況普通、已婚，有小孩，沒有人需其扶養之家庭經濟及生活狀況（見原審法院卷第153 頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。另就沒收部分，說明按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段亦有明文。經查：⒈扣案如附表編號1 、2 所示之白色粉末2 包，經檢驗後確含有第一級毒品海洛因成分，已如前述，且為被告本案施用毒品所剩餘，業據被告供承在卷（見原審法院卷第139 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；而裝放上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，併依前開規定沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表編號3 所示之葡萄糖1 包係供被告摻入海洛因一起施用、附表編號5 所示之塑膠劑管1 支，則係供被告用以挖取海洛因所用，且均為其所有等情，業據被告供承在卷（見原審法院卷第139 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，均宣告沒收。

⒊至扣案如附表編號4 所示之手機1 支，雖為被告所有，然被告供稱與本案無關，復無其他證據足認與本案施用毒品具有任何關聯性，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。