臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第116號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第116號

上訴人

即被告

吳永欽

指定辯護人

公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第546 號，中華民國109 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第20603 號、109 年度偵字第3821號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳永欽明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，以其所有扣案如附表編號8 至10所示電子磅秤、斜口鏟管、夾鏈袋，分別作為供秤量、分裝、預備供盛裝交易毒品之物，並持用扣案如附表編號7 所示門號0000000000號行動電話（含SIM 卡），作為聯絡交易毒品之用，於108 年10月23日22時20分（起訴書誤載為22時35分），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在高雄市○○區○○○路000 號小北百貨前搭載印尼籍成年男子ALLAN ，在車上提供第二級毒品甲基安非他命和吸食器供ALLAN 試用後，於同日22時20分至30分許間（起訴書誤載為22時35分許），在高雄市○○區○○○路000 號之小北百貨前，以新台幣（下同）1 萬5 千2 百元之價格，販賣甲基安非他命共3 小包與印尼籍男子ALLAN ，交易既成，吳永欽於同日22時30分駕車至高雄市○○區○○路000 號之金堡旅店讓ALLAN 下車後離開，惟ALLAN隨即遭據報在該處之警方查獲，並扣得ALLAN 前開甫購得之甲基安非他命3 包（ALLAN 所涉施用毒品案件，另由高雄地檢檢察官聲請觀察、勒戒中），警方再據ALLAN 之供述，持檢察官之拘票，於同日22時50分許，在高雄市○○區○○○路000 號前拘獲吳永欽，又持原審法院核發之搜索票及經吳永欽同意，在吳永欽所駕駛之AZR-7615號自用小客車內；及翌日（24日）零時許，在吳永欽高雄市○○區○○路000 巷0 號4 樓住處，扣獲如附表編號1 至16所示之物。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告吳永欽（下稱被告）及辯護人均明示同意有證據能力（見本院第83、105 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分:

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告於偵查、原審及本院審理時均自白有事實欄所示販賣甲基安非他命之犯行不諱（見偵一卷第15至17、112 至115 頁；原審聲羈一卷第20至21頁、原審卷第71、157 頁；本院卷第82、104 頁），核與證人ALLAN 於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見警卷第166 頁、偵一卷第145 至147頁），並有ALLAN 所持有手機內與被告（門號0000000000）之撥話紀錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、被告自願受搜索同意書、108 年聲搜字第1215號搜索票、搜索情形及扣押物照片、尿液採證代碼對照表、ALLAN 之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、ALLAN 手機內與TAKSI_COMP（門號0000000000，即被告手機）之撥話紀錄截圖、被告之門號0000000000手機內與ALLAN 於108 年10月23日22時19分通話紀錄、被告駕駛車牌號碼000-0000號小客車於108 年10月23日22時27分12秒，行經建國二路、南華路口監視畫面、高雄市立凱旋醫院109 年6 月1 日高市凱醫驗字第64561 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可參（見警卷第181 、183 、225 至231 、233 至243 、244 至255 、289 至293 、302 至305頁、偵一卷第96至97頁、雄檢109 年度偵字第3821號卷宗【偵五卷】第33至35、37至40、45至49頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡、其次，販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否，而有不同標準，惟販賣者從各種價差、量差或純度謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，本件被告坦承於事實欄所示之時、地有交付毒品及實際收取金錢之行為已如前述，並稱: 賣給ALLAN 15,200元約可以賺5,000 元等語（見原審卷第75頁）。顯見被告所為，已具備販賣毒品行為之要件，並已有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足認係基於營利之意圖所為無訛。

㈢、至起訴書犯罪事實欄，記載被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在高雄市○○區○○○路000 號小北百貨前搭載證人ALLAN 及交易毒品之時間（均載為22時35分），明顯較所記載讓ALLAN 下車之時間（22時30分）為晚，與常理相違，經核諸證人ALLEN 及被告陳述之時間綜合以觀，起訴書記載之時間應屬有誤，爰逕予更正如事實欄所示，併予敘明。

㈣、綜上所述，本件事證已明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪:

㈠、按本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於109 年1月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。其中修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑法定刑下限及罰金法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。

㈡、核被告如事實欄所示之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重、減輕事由:

㈠、被告前曾因施用毒品案件，於103 年間經執行觀察、勒戒處分完畢，並經臺灣高雄地方檢察署為不起訴處分確定，其後又因施用毒品案件，經原審法院以106 年度簡字第4466號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣於107 年5 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第63至67頁），被告於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，與累犯要件相符，自屬累犯。且被告本件所犯販賣第二級毒品之罪，經核亦非屬司法院大法官釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，均無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事。又考量被告前既已屢因施用毒品經觀察、勒戒、判處罪刑，竟從單純施用角色轉化成販賣角色，亦未去除接觸第二級毒品之惡習，足徵被告對毒品危害防制條例所規定之刑罰反應性薄弱，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年1 月15日同經總統公布修正，並自同年7 月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為: 「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，考其立法理由，已說明: 「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。可知修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定。查被告就事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，既於偵查、原審及本院審理時均自白在卷，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢、次按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。查被告雖於警詢時供述其販賣本案毒品之來源為吳怡瑩等語，然經原審依職權函詢高雄地方檢察署、高雄市政府警察局刑事警察大隊結果，均據覆略以：因被告未提供具體毒品約交之門號、時間、地點或其他情資，亦無法續行偵查，且吳怡瑩雖遭查獲販賣毒品案件，亦非因被告之供述而查獲，故無從依被告供述，進而查獲其他共犯或正犯等語，此有高雄地方檢察署109 年9 月17日雄檢榮湯109 偵3821字第1090065041號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊分別於109 年9 月14日高市警刑大偵八字第10972748200 號函存卷可參（見原審卷第49、51頁）。足見本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定未符，自難認被告有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈣、再者，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯如事實欄所示販賣甲基安非他命之犯行，既已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑有如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；又衡諸被告前曾因施用第二級毒品經法院判處徒刑，竟又犯本案，顯見其身癮未絕，亦未能正視甲基安非他命對國民健康及社會秩序之危害，不惜再次以身觸法，縱認被告並非以販賣毒品為業之「大盤」、「中盤」，然本件被告犯行，客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

參、上訴之論斷:

一、原審認被告如事實欄所示之犯行罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命供他人施用，戕害國民之身心健康，並增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，所為並不足取；惟念及被告均坦認犯行，尚知所悔悟，並酌以被告惡性與一般大量販賣之情形，猶非重大，暨考量被告自陳目前無業、已婚育有3 名成年子女、身體健康狀況、智識程度，以及在本案所販賣之數量、金額暨動機與手段等一切情狀，量處有期徒刑4 年。復就沒收部分敘明: ①附表編號1 至6 所示被告持有之白色結晶共6 包，經送驗結果，均檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市凱旋醫院109 年2月27日、109 年6 月1 日高市凱醫驗字第63424 、64561 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵五卷第31、45至47頁），屬於第二級毒品甲基安非他命無訛，且據被告供承係供本次販賣第二級毒品犯行所剩餘等語（見原審卷第75頁），故應隨同於被告所犯之罪，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另測試消耗之毒品則無庸諭知沒收銷燬；②扣案如附表編號7 所示門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，據被告供稱係其持以聯絡販賣毒品之用（見原審卷第73頁），核與通訊監察譯文所顯示之行動電話門號相符，是就扣案如附表編號7 所示門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）各1 支，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；③扣案如附表編號8 、9 所示斜口鏟管1 支、電子磅秤2臺，據被告所稱為其所有供販賣第二級毒品分裝及秤量之用等語（見原審卷第73頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；④扣案如附表編號10所示夾鏈袋2 包，據被告所稱係預備供販賣第二級毒品盛裝之用等語（見原審卷第73頁），亦應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至扣案如附表編號12至16所示之物，經查無據認定與本件販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收；⑤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項復有規定，扣案如附表編號11所示現金21,200元，其中15,200元據被告自承該價金係販賣第二級毒品之所得等語（見原審卷第73頁），核與證人ALLEN 證述之內容相符，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表編號11所示剩餘現金6,000 元，則無據認定與販賣第二級毒品有關，自無庸宣告沒收等語。

二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。

三、本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，而予以量刑，既未逾越法定刑度，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告上訴暨辯護意旨雖以被告均已坦承犯行，且被告曾經供出毒品來源，又已自白，原審依累犯加重其刑不當，且量刑過重，況被告販賣對象、數量及所得，要非可與長期、大量販賣者相提並論，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云，惟既均經原審詳予論述，並經本院指駁如前，其上訴仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。