臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第111號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第111號

上訴人

即被告

黃裕翔

選任辯護人

邱文男律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第647 號，中華民國109 年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第7003號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃裕翔明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年7 月19日20時7 分許（公訴意旨記載為「7 月間」，應予更正），使用其所有如附件④所示之不詳門號行動電話連線上網，以暱稱「阿布拉」（ID：weZ0000000000 ）登入通訊軟體Wechat（下稱微信）後，在「南部可支援板」聊天群組內，刊登「全民首選，公司全面大優惠，彩色各種果汁全面400 」之販售毒品之暗示性訊息，伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone；起訴書漏載此部分成分）成分之咖啡包與不特定人。適為網路巡邏員警發現，遂基於蒐證目的而無購買毒品之真意，佯裝為購毒者，於同日20時35分許，使用微信與黃裕翔互相加為好友，並於同日20時55分許起，以微信與黃裕翔聯繫關於毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）3 萬元買賣上開毒品咖啡包共100 包之合意後，黃裕翔遂於109 年7 月24日0 時30分許，駕駛其所有如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載其不知情女友吳姿慧（吳姿慧所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分），攜帶如附件①所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包，抵達屏東縣潮州鎮潮州大橋旁產業道路赴約。黃裕翔下車將毒品咖啡包攜入購毒者之車內交付毒品並收取價金，待交易完成，該名喬裝買家之員警隨即表明警察身分，當場以現行犯逮捕黃裕翔，扣得用以交易如附件①所示之彩色惡魔包裝咖啡包100 包，取回價金3 萬元，並對黃裕翔之身體執行附帶搜索而扣得如附件④所示之物。警方又至黃裕翔所駕駛如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車上逮捕吳姿慧，附帶搜索上開車輛，在車內扣得如附件②③⑥所示之物，並將上開如附件⑤所示之自小客車扣押（嗣已發還），因而查獲。嗣由黃裕翔提供其販賣上開毒品係購自案外人鍾○○，並經查獲等情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告辯護人主張本案警方查獲之100 包毒品咖啡包，係警方先取消50包毒品咖啡包交易後，為了要辦案，再以購買100包毒品咖啡包而使被告有販賣毒品之意，主張本案係陷害教唆，查獲之證據無證據能力云云。經查：

㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許，故「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，既係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力。而後者稱為「釣魚偵查」，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯。故而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，即有證據能力。

㈡被告就犯罪事實所載，係先於通訊軟體微信上以暱稱「阿布拉」在「南部可支援板」聊天群組內，刊登「全民首選，公司全面大優惠，彩色各種果汁全面400 」之販售毒咖啡之暗示性訊息，伺機販賣含有第三級毒品成分之咖啡包與不特定人。適為網路巡邏員警發現，雙方由微信聯繫，被告與佯裝為購毒者之員警達成本案毒品交易事宜等情坦承不諱。雖辯護人以員警原與被告雙方係談好50包毒咖啡包，價款14,500元，因員警取消交易，隨後再提出以3 萬元購買100 包毒咖啡包之新要約，被告因此受騙承諾送貨，本件係屬員警誘發的結果屬陷害教唆云云。然本件被告確係於通訊軟體微信上先兜售為實，員警就被告所刊兜售之信息為回覆，顯證被告原本即有販賣毒咖啡犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，而被告及辯護人所稱之員警已取消原先成立之50包毒咖啡之買賣，後來100 包毒咖啡之買賣係員警以高價引誘被告犯罪云云，惟據證人即員警巴煒亮證稱：「（問：你對於該筆50包咖啡包是有承諾OK的？）是的。（問：後來為何取消？）並沒有取消，而是追加，後來交易是100 包。（問：為何從50包變成100 包？）沒有為什麼，就是偵查技巧的運用。（問：是你要追加的還是被告黃裕翔說要追加的？）追加部分就是另外的同仁接觸的，但上開提示的對話是我與被告黃裕翔的對話。（問：這100 包是多少錢？）那時候好像成交3 萬元。50包好像是1 萬4500元包含1 千元運費。（問：警方與被告聯繫過程中，被告有無曾表示不想要販賣毒品，而是你們勸他販賣毒品的嗎？）沒有。」（本院卷第162-164 頁）。被告於偵查時亦自承「（問：昨天帶幾包下來賣？要賣多少錢？）100 包，我要賣3 萬元。」（偵卷第204 頁），足證本件買賣並無所謂取消後，再由警方以高價誘引原已無販賣意圖之被告為本案之販賣行為。再查被告亦供承係其上手將販售之內容交其發文，藥腳係伊自己接洽，後來語音通話是伊跟警察連繫，109 年7 月7 日原本要交第1批貨沒有成功，我拿回去還他（指上手鍾○○），這次最後1 次見面交貨給我是109 年7 月22日或23日，跟他拿100 包，我要出貨給買家後才拿錢給他，我中間可以抽3000元，就是一成等情（偵卷第204-205 頁），足證被告自始即有販賣本案100 包毒咖啡之犯意，且已與喬裝買家之員警達成販賣其自上手拿到之100 包毒咖啡，價款為3 萬元之合議，其販賣顯非出於警方之利誘甚明。辯護意旨以原先被告係同意出售50包毒咖啡，後經警方以100 包3 萬元之高價誘惑而同意出售100 包，此100 包本非出於被告販售之意，要屬陷害教唆云云，顯有誤會。

㈢本案既為「釣魚偵查」，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，本案所蒐集之證據資料，自有證據能力。

二、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃裕翔及其辯護人於原審準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見原審卷第70、117 頁），並於本院檢察官及被告之辯護人均同意有證據能力（除上㈠之陷害教唆被告辯護人主張無證據能力，詳如前述）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審法院移審訊問、準備程序、審理時及本院均坦承不諱（見109 偵7003號卷【下稱偵卷】第25-27 、29-42 、203-206 、255-264 、295-299 頁；原審卷第21-23 、68、117 、132 頁；本院卷第179頁），核與證人吳姿慧於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第89-91 、93-97 、199-201 頁）及證人巴煒亮於本院之證述（本院卷第162-164 頁），情節大致相符，並有員警偵查報告、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警具領之贓物認領保管單、被告與警方之毒品交易對話譯文、通訊軟體微信（WeChat）「南部可支援板」聊天群組張貼之廣告、暱稱「阿布拉」個人頁面及員警與暱稱「阿布拉」之對話紀錄擷取照片13張、現場搜索照片9 張、扣押物品照片104 張、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局內埔分局109 年7 月31日內警偵字第10931559700 號函暨所附被告之胞兄黃彥維出具之贓物認領保管單、身分證影本、臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第7003號不起訴處分書各1 份在卷可稽（見偵卷第21-23 、49-55 、57、71-72 、121-130 、139-188 、191 、249-253 、311-312 頁），並有如附件所示之物扣案可佐。又扣案如附件①②所示之毒品咖啡包，經送鑑定結果，其中①檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，編號②則檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分乙情，有高雄市立凱旋醫院109 年7 月25日高市凱醫驗字第65263 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣屏東地方檢察署檢察官109 年度偵字第7003號補充理由書各1 份附卷可佐（見原審卷第55、59頁），均為查獲之第三級毒品無訛。基上，足徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡本案被告已自陳本案其可從中抽3000元（偵查卷第205 頁；本院卷第179-180 頁）。被告本案販賣第三級毒品犯行雖經員警釣魚偵查而未能實際收取價金獲利，然被告既有向購毒者收取金錢並交付毒品，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參照）。本件因屬「釣魚偵查」，因購買毒品者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。被告被查獲扣案之4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，而被告利用上述微信軟體發送販售第三級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易因警察埋伏在側，伺機逮捕，屬所謂「控制下交付」之例，事實上不能謂真正完成買賣毒品之行為，應成立販賣未遂罪。辯護人以上開釣魚偵查為違法取證，無證據能力云云，已有誤會，難認得當，詳如上述；復以被告未與員警達成販賣之合意，被告僅能成立意圖販賣而持有云云，亦有誤會。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就販賣第三級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠累犯：被告前於106 年間因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經臺灣雲林地方法院以106 年度六交簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17至18頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775 號解釋，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），本院審酌被告前揭構成累犯之罪與本案所犯之罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性雖低，然本案被告與買家即員警商定買賣之毒品數量高達10 0包，價金高達3 萬元，倘若今日購毒者並非員警施以釣魚偵查，而係真正之毒品買賣，則其售出後可能造成之毒品散布效果非微，對法益侵害程度非輕，綜上足認被告犯罪情節非輕，且無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情事，故本案被告仍應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而109年1 月15日修法理由略以：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」查被告於偵查及原審、本院審理中，對於本案犯行坦承不諱，業如前述，合乎毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文，查本件被告於警詢時供稱其毒品來源為鍾○○（偵查不公開，真實姓名年籍詳卷；見偵卷第40頁、本院卷第138 頁），並有通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片43張在卷為憑（見偵卷第265-286 頁），經臺灣屏東地方檢察署分他案偵查後移轉臺灣士林地方檢察署偵辦，嗣經臺灣士林地方檢察署檢察官發交查辦，並因而查獲鍾○○一情，此有臺灣屏東地方檢察署110 年3 月5 日屏檢謀義110 他355 字第1109008393號函、110 年7 月10日屏檢介麗109 偵7003字第1109024708號函、110 年7 月28日屏檢介義110 他355 字第1109027019號函、臺灣士林地方檢察署110 年9 月17日士檢卓會110 他1775字第1109039866號函及所附新北市政府警察局汐止分局刑事案件報告書、鍾○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第95、121 、125-127 、129 、136-138 頁），故本案確因被告供述查獲其毒品上游鍾○○，自應依本條規定減輕其刑。本案有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈣被告著手於本案之販賣第三級毒品行為之實行，惟係因警方之釣魚偵查，應為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤因被告上開犯行同時有上開加重（累犯）及3 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第1 、2 項、刑法第25條第2 項），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之；復就減輕部分，依刑法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。

三、沒收部分：

㈠毒品部分：

1.毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，而刑法第38條第1 項規定；「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

2.扣案如附件①所示之小惡魔包裝毒品咖啡包100 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，故屬違禁物無訛，且此係供被告為本案販賣第三級毒品未遂罪犯行所用之物，而與被告本案犯行有關，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯罪刑項下，宣告沒收。

3.扣案如附件②所示之鴨掌包裝毒品咖啡包2 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，而被告於警詢時供陳此為其所有等語（見偵卷第33頁），並於原審審理時供陳若當時員警想要跟伊購買那2 包鴨掌咖啡包，伊也可以賣給他等語（見原審卷第134 頁），足認係被告所有，且供其為本案販賣第三級毒品犯行預備之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，在其本案所犯罪刑項下宣告沒收。

4.扣案如附件⑥所示之疑似愷他命1 罐（毛重8.55公克；驗前淨重2.993 公克，驗後重2.989 公克），經送毒品定性檢驗之鑑定，結果為陰性乙情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-000）1 份在卷可稽（見原審卷第109 頁），是尚難認其含有毒品成分，又被告供稱此係毒品來源鍾○○給伊，要伊施用看看等語（見偵卷第205 頁），可見此僅供被告自己施用，且卷內復無證據足認該扣案物與被告本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈡如附件④所示之IPHONE 6手機1 支：

1.按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就供犯罪所用之物係規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1 項則係規定：犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。就供犯罪所用之物另規定不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵。

2.查如附件④所示之IPHONE 6手機1 支原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官命令發還被告，故於原審及本院辯論終結時並未扣案乙情，有公務電話紀錄、贓物認領保管單各1 份在卷可稽（見原審卷第87、89頁），而該IPHONE 6手機1 支係被告所有，且供被告用以為本案販賣第三級毒品未遂犯行與購毒者聯繫所用之物等情，業據被告供陳明確（見原審卷第132 、133 頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項，在被告所犯上開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢如附件⑤所示被告所有之車輛：

1.按毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7 月9 日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3 項（105 年6 月22日修正移為第2 項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。又按所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言（最高法院106 年台上字第1374號判決意旨參照）。

2.查如附件⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車1 台，原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然於偵查階段即由被告之胞兄領回乙情，有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵卷第251 頁），審酌本案被告因員警實施釣魚偵查致其販賣第三級毒品之犯行未遂，而當場遭員警扣案如附件①所示之小惡魔包裝毒品咖啡包100 包，經送鑑定結果，均為查獲之第三級毒品，業如前述，又觀諸卷附之扣案物照片可知（見偵卷第135 頁），上開毒品咖啡包100 包之體積並非龐大，其毛重合計為885.25公克，並非沈重，是衡諸其體積、重量，仍可隨身攜帶，又被告雖駕駛如附件⑤所示之自用小客車抵達屏東交易地點，且上開自用小客車屬被告所有乙節，業據被告供明在卷（見偵卷第30頁），並有前揭車輛詳細資料報表存卷足憑（見偵卷第191 頁），惟上開扣案之毒品咖啡包，既可隨身攜帶，且上開自用小客車又為一般交通工具，可供生活交通往來使用，僅係作為被告本案交易毒品甲基安非他命代步之工具，非以「專供」犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用，尚非犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用之交通工具，即無依同條例第19條第2 項諭知沒收之餘地。又被告所有之上開自用小客車，雖非毒品危害防制條例第19條第2 項所謂犯第4 條之罪所使用之交通工具，然該自用小客車對於本案被告販賣毒品甲基安非他命犯罪，仍具有促成、推進或減少阻礙的效果，依前揭最高法院106 年台上字第1374號判決意旨，仍屬供犯罪所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，「不問屬於犯罪行為人與否」，宣告沒收之。然依最高法院108 年台上字第2421號判決意旨，仍有刑法第38條之2 第2項「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」過苛條款之調節適用。本院審酌被告以其所有上開自用小客車販賣毒品咖啡包100 包，毛重合計885.25公克，被告與佯裝為購毒者之員警議定之交易價格為3 萬元，而被告所有之上開自用小客車，廠牌：國瑞（TOYOTA），總排氣量1,998.0CC ，96年8 月出廠，同年10月1 日發照等情，亦有上開車輛詳細資料報表在卷可稽，被告自陳該自用小客車之價值約60萬元等語（見偵卷第34頁），足認該自用小客車之價值顯高於本案被告販賣第三級毒品所欲賺取之價金3 萬元甚多；又被告本案販賣行為因遭員警釣魚偵查而未遂，實際上尚未造成該等毒品咖啡包流通他人之情，被告本案犯行依前揭減刑規定依法減刑後，本院判處有期徒刑1 年6 月非低之刑度，而該自用小客車僅係作為被告本案販賣第三級毒品代步之工具，具有代替性，若予以沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益等情以觀，倘若宣告沒收該自用小客車，對被告有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈣至如附件③所示之物，原雖有扣案，此有前揭屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽，然嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官命令發還，而由被告領回，故於本院辯論終結時並未扣案乙情，有前揭公務電話紀錄、贓物認領保管單各1 份在卷可稽（見原審卷第87、89頁），而上開物品，並無證據證明與本案販賣第三級毒品未遂之犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈤犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查本案被告販賣第三級毒品之犯行，因員警實施釣魚偵查而無向被告購毒之真意，因而未遂，被告實際上未能收取價金獲利等情，業經敘明如前，且該價金3 萬元經員警當場查扣後，業已由員警領回乙情，亦有贓物認領保管單1 份在卷可稽（見偵卷第57頁），是被告既未因本案犯行而有犯罪所得，自無庸宣告沒收或追徵，併此敘明。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告經警查獲後，已在偵審中提出告發其扣案毒品之來源，並經臺灣士林地方檢察署檢察官發交查辦，並因而查獲鍾○○一情，已如前述，原審未及審酌，而認本案無因被告供述查獲其毒品上游之情，未依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，尚有未當，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案之販賣犯行，所為實非可取；惟念被告犯後均坦承犯行，節省司法資源，並舉發其毒品來源而查獲其他正犯；考量本案因員警施以釣魚偵查而使犯行未能成功既遂，毒害並未擴散，暨被告販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院審理時自陳學經歷、家庭、經濟生活（見本院卷第187 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。