臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第538號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第538號

上訴人

即被告

吳瑋翔

選任辯護人

曾國華律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第556 號，中華民國110 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第10915 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳瑋翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國109 年9 月9 日稍前之某時許，在不詳地點，以其所持用如附表編號2 所示之REALME廠牌手機所搭載交友通訊軟體Grinder ，登入其所使用帳號暱稱「Hi可幫調（小心騙子）」張貼「優的，可試保證不像大部分洗很大的」等販賣毒品之訊息，以向經由該通訊軟體瀏覽該訊息之不特定人兜售甲基安非他命牟利。適有高雄市政府警察局仁武分局（下稱高市仁武分局）偵查員邱繼慶執行網路巡邏時，發現吳瑋翔使用前開Grinder 通訊軟體帳號暱稱張貼前開販賣毒品之訊息，遂於同年月10日下午1 時59分許，透過前開通訊軟體，先佯裝購毒者與吳瑋翔洽談詢問毒品品質、價金、重量及交易時間、地點等交易細節後，雙方因此合意達成以新臺幣（下同）5,000 元之代價交易重量1.8 公克之甲基安非他命1 包後，吳瑋翔即於同日下午3 時42分許，前往位於高雄市○○區○○街000 號之自助洗衣店交易毒品，並提供其所持有如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462公克）供佯裝購毒之員警先行驗貨，惟因員警並無實際交易毒品之真意，隨即由在場埋伏之員警逮捕吳瑋翔，吳瑋翔因而販賣甲基安非他命未遂，並經警在吳瑋翔身上扣得其所有供本案販賣第二級毒品犯罪所用之如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克）及REALME廠牌手機1 支（含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000）等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告吳瑋翔（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序明示同意有證據能力（見本院卷第85頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見警卷第8 至11頁；偵卷第9 至11頁：原審卷第45、46、75、81頁；本院卷第84頁），復有偵查員邱繼慶109 年9 月10日出具之職務報告、被告與員警間以Grinder 通訊軟體對話內容譯文、高市仁武分局109 年9 月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品之仁武分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單暨毒品初步檢驗照片各1 份、查獲現場照片4 張、被告所持用手機之Grinder 通訊軟體對話內容翻拍照片7 張（見警卷第13、15、17至29、21、27、29、31至41頁）、被告所有，供其與員警進行毒品交易時，交予員警先行驗貨用之如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克）及聯繫毒品交易用之如附表編號2之REALME廠牌手機1 支（含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：00 0000000000000、00000000000000）扣案可資為佐；又扣案之如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送請檢驗，其結果確含有甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0. 476公克、檢驗後淨重為0.462 公克）乙節，亦有高雄市立凱旋醫院109 年10月26日高市凱醫驗字第OOOOO 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可考（見偵卷第33頁）。

㈡、按販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於偵查中已供承：如果有人向我購買毒品，我再向帳號暱稱「Hi」的人拿毒品時，帳號暱稱「Hi」的人就會多給拿一些毒品給我等語（見偵卷第10頁）；又被告既以其所持用如附表編號2 所示之REALME廠牌手機所搭載交友通訊軟體Grinder ，登入其所使用帳號暱稱「Hi可幫調（小心騙子）」張貼「優的，可試保證不像大部分洗很大的」等販賣毒品之訊息，以向經由該通訊軟體瀏覽該訊息之不特定人兜售甲基安非他命，而吸引想購買毒品之不特定第三人透過其所申設上開暱稱帳號後與其聊天，可見被告本即有販賣第二級毒品之故意，灼然至明；況且衡諸甲基安非他命屬量微價高之物，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。而被告與佯裝購毒對象即本案查獲員警邱繼南間已達成交易價值5,000 元之甲基安非他命1 包之有償交易行為，有如前述；則倘非被告有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理；準此以觀，已足以證明被告確有販賣毒品而獲取不法利益之意圖甚明。

㈢、綜上，被告前揭之自白與事證相符，可資憑採，其犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照）。

㈡、次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，被告既已依約拿取原要販賣之甲基安非他命供買方驗貨，顯已為販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，並已著手實施販毒，惟因警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之交易，揆諸上開說明，自應僅論以販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；又被告持有甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重減輕事由：

㈠、被告已著手為本案販賣毒品犯行，因購毒者為不具購毒真意之警員而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

㈡、另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定: 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院準備程序中就其本案所為販賣甲基安非他命未遂之犯行，均已供認不諱，有如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢、被告有前述2 次減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。

㈣、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查本案被告及其辯護人固以被告本次犯行時，販賣第二級毒品罪法定刑度已經提高為有期徒刑10年以上，刑度甚重，然被告本案犯罪情節僅是幫毒品上游藥頭先向購毒者收取毒品價金，再向毒品上游取貨，犯罪情節較為輕微，且被告之前並無販賣毒品前科，造成毒品蔓延流動之危險性情節非鉅，請求再依刑法第59條之規定，酌減其刑云云。惟被告所犯之罪最輕法定本刑為有期徒刑10年，經依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項之規定減刑後，要無情輕法重之憾。且本件係在Grindr通訊軟體張貼販賣毒品訊息之方式，益加助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，又被告不論係以何種方式買賣，亦不可無視甲基安非他命對國民健康及社會秩序之危害，以身觸法；且被告縱非毒品上游，然其所為，對每一個受毒品之害者而言，其危害性仍無分軒輊。是被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀在客觀上仍無足以引起一般同情之特別情形，實難認其有何情堪憫恕之情事。此外復無其他可執為酌減其刑之事由，被告暨辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，自無理由。

參、上訴論斷：

一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告既明知其害，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖個人不法私利，仍任意將毒品販賣予他人，除有戕害他人身心健康，危害社會風氣之虞外，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；惟念及被告於犯罪後於偵查及審理中均自始坦認本案販賣第二級毒品犯行，態度尚可；兼衡以被告本案販賣毒品次數僅有1 次及數量、金額非鉅，以及其因未完成毒品交易即遭員警逮捕查獲而未遂，因而並無獲得任何利益；復考量被告本案販賣毒品犯罪之動機、目的、手段及其本案所犯並未造成毒品流通，而未造成實害；暨衡及被告教育程度、家庭經濟狀況，及其自承入監前從事之職業、收入等一切具體情狀，量處有期徒刑2 年8 月。復就沒收說明: ㈠ 被告遭查扣之如附表編號1 所示之白色結晶1 包，且經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋1 只，檢驗前淨重為0.476 公克、檢驗後淨重為0.462 公克），為被告所有，而交予員警先行驗貨之用，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只，因與其上所殘留之第二級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之第二級毒品甲基安非他命部分，既已因鑑驗而滅失，爰不另沒收銷燬之宣告；㈡扣案之如附表編號2 所示之REALME廠牌手機1 支（含SIM 卡及記憶卡各1 枚，IMEI：000000000000000 、00000000000000），則為被告所持有，並係供其與員警聯絡本案交易毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之；㈢被告雖與佯裝購毒之員警達成交易價值5,000 元之第二級毒品甲基安非他命之合意，然因員警並無實際進行毒品交易之真意，故被告本案販賣第二級毒品犯行，於尚未進行毒品交易之前即遭警方逮捕查獲而未遂，可認被告該次販賣毒品犯行並無犯罪所得，自無從為沒收或追徵之宣告，附予敘明；㈣扣案如附表編號3 所示之蘋果廠牌Iphone手機1 支（含SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 ），雖亦為被告所有，然其並未持以作為聯繫交易毒品使用，且依現存卷證證據資料，復查無其他證據足資認定與被告本案販賣毒品犯罪有關，故無從為沒收之諭知等語。

二、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

三、本院經核原審判決已敘述其認定被告如事實欄所示犯行及沒收所憑之證據、理由，且以被告之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀分別量刑，既未逾越法定刑度規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，核其認事用法皆無違誤，量刑已甚寬待，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。且被告並無刑法59條酌減其刑之事由亦均經原審及本院詳予指駁如前，又原審判決業亦已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑，並審酌被告於偵、審中坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況，及犯罪動機、目的、手段、情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌，是其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情。

四、綜上所述，被告上訴暨辯護意旨均無理由，應予駁回。

五、被告於本院審理期日僅以電話向辯護人表示其買錯車票，未能到庭，希望改期云云，然以目前交通之便利，被告所謂買錯車票云云，依社會通常觀念，顯非正當之原因而不到庭。而被告業經合法傳喚無正當理由不到庭等節，有本院送達證書及本院刑事報到單等在卷可憑（見本院卷第91頁、111 頁），爰依刑事訴訟法第371 條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。