臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

曾宇龍

選任辯護人

孫安妮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第262號，中華民國111年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4661號、110年度偵字第8131號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾宇龍明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年3月22日18時8分前某時許，持如附表編號2所示手機內之微信通訊軟體與蔡子傑聯繫交易毒品咖啡包之事宜後，再由曾宇龍於110年3月22日18時8分許，至屏東市○○路000號友盛當鋪前方由蔡子傑所駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車內，將含有上開毒品成分之咖啡包10包裝入紅包袋交付予蔡子傑，並約定價金1包新臺幣(下同)300元，10包價格共3,000元，由蔡子傑自行尋得買家販賣後，再行交付上開價金予曾宇龍，故尚未取得販毒之對價。嗣因蔡子傑與另案少年王○○(93年生，真實姓名、年籍詳卷)於抖音（TIKTOK）社群軟體傳送有關販賣上開毒品咖啡包之訊息(其2人所涉共同販賣第三級毒品未遂部分，均經另案判決確定)，並為警以釣魚方式查獲，而經蔡子傑供出上情，復經警於110年4月29日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至曾宇龍址設屏東縣○○鄉○○路00○0號之居處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡子傑於警詢所為之證述，性質上係證人於審判外陳述而屬傳聞證據，且經被告曾宇龍之辯護人否認其證據能力(見本院卷第64頁)，復無傳聞例外可為證據之情形，是依上述規定，此部分之證述自無證據能力。

二、至本判決引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據能力均未爭執（見本院卷第64頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告曾宇龍固坦承有於前揭時、地，交付以紅包袋裝之物品予證人蔡子傑，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我是用紅包袋裝2000元跟2支K菸給蔡子傑，現金部分是借款、K菸是因為他說他要吸食；當天在車上他是有拿10包咖啡包給我看，那是他台東的朋友給他的，他問我怎麼賣，因為我之前有買咖啡包的經驗，我就跟他說我之前一包買500元，但我沒有賣咖啡包給他，也不認識少年王○○等語；其辯護人則為其辯護稱：依卷內證據，僅可知被告有進到證人蔡子傑的車內，然車內實際發生情況，僅有被告及證人知悉，又因雙方各執一詞，依照實務見解，購毒者指述不能當作唯一證據，需要補強，故本件就販毒部分事證不足等語。

二、經查，被告確有於前揭時、地，至證人蔡子傑所駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車內交付紅包袋一袋予證人蔡子傑，證人蔡子傑並於車內向被告詢問毒品咖啡包之價格等事宜，且對於蔡子傑、少年王○○於另案有於網路為警釣魚查獲販賣上開毒品咖啡包未遂之過程等情，為被告所不爭執(見原審法院卷第52頁)，核與證人蔡子傑於偵查及原審審理時之證述(見偵3239卷，下稱偵卷一，第155頁至第159頁、第335頁至第336頁)、證人即少年王○○於警詢及偵查之證述(見偵卷一第25頁至第26頁、第27頁至第35頁、第155頁至第159頁)大致相符，並有原審法院110年度聲搜字第296號搜索票1張(見警卷第37頁、第44頁)、屏東縣政府警察局大同派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份(見警卷第38頁至第43頁、第51頁至第57頁)、現場照片2張(見警卷第74頁)、被告手機內翻拍照片6張(見警卷第77頁至第79頁)、蔡子傑手機翻拍照片7張(見警卷第80頁至第83頁)、少年王○○手機內翻拍照片2張(見偵卷一第133頁第137頁)、監視器影像擷取畫面12張(見警卷第83頁至第89頁)、警方釣魚之對話紀錄照片14張(見偵卷一第107頁至第119頁)、高雄市立凱旋醫院110年4月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份(見偵卷一第187頁至第191頁)、屏東縣政府警察局屏東分局111年2月9日屏警分偵字第11130147200號函暨所附員警職務報告及手機數位還原資料各1份(見偵4661卷，下稱偵卷二，第183頁至第197頁)等件在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。

三、從而，本件之爭點為：①被告於車內所交付之紅包袋內容物為何？是否即為本案之毒品咖啡包10包？②若被告有交付上開毒品咖啡包予蔡子傑，應認其係單獨販賣予蔡子傑而既遂，抑或是與蔡子傑共同販毒而未遂？以下分述之：

㈠被告於車內所交付之紅包袋內容物為何？是否即為本案之毒品咖啡包10包？

⒈按被告不利於己之供述，有「自白」及「其他不利之陳述」之分（刑事訴訟法第100條、第158條之2第1項參照），自白係被告不利於己陳述之一種。狹義自白專指對自己犯罪事實全部或主要部分為承認之肯定供述；而其他不利之陳述，則指狹義自白以外僅就犯罪事實一部或其間接事實為明示或默示之承認，因與事實之立證相結合足以認定犯罪成立者而言，學理上稱之為「自認」或「不完全自白」。被告（之陳述）為法定證據方法之一，廣義之自白包括狹義自白及不利於己之陳述，從證據之性質而言，均係對被告不利之證據，兩者視合致構成要件所待證事實之不同，僅有證據價值程度之區別，然其實體證據屬性並無本質上之差異。「被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述」、「告訴（人之）指訴」，均係以人為證據方法使待證事項臻於明瞭之原因，皆屬適於證明犯罪事實之積極證據或實體證據，祇不過證據價值即證明力有所不同或受限而已。自白、其他不利於己之陳述或告訴（人之）指訴，於證據法則而言，均係證明力不完全之證據，其證據價值不悉委由法官自由心證判斷而不受限，仍須有其他補強證據相互印證，始得據以認定犯罪事實，斯乃證據法則從數量要求達到質量保證之設限。被告或共同正犯之供述，對於告訴指訴而言，係不同來源之別一獨立證據，反之亦然，意味著彼此可為對方之補強證據。質言之，僅有被告或共同正犯之自白或其他不利於己之陳述，或者僅有片面之告訴指訴，固皆不足以單獨證明犯罪事實存在，然苟併依他項立證而得滿足嚴格證明之要求者，則得為犯罪事實之認定(最高法院108年度台上字第3886號判決意旨參照)。

⒉證人蔡子傑於偵查中證稱：當時我問被告有沒有東西，他叫我在我的車上等他，他就給我10包的咖啡包，當時他的毒品是包在紅包袋給我，被告沒有請我吃過K他命，我的驗尿結果也沒有K他命的反應等語(見偵卷一第335頁至第336頁)；復於原審審理時證稱：當時被告在車上給我一包紅包袋，裡面有毒品咖啡包10包，被告給我咖啡包是要我拿去賣，在車內也都有提到毒品要賣的價格是一包500元；被告沒有提供K他命給我過等語(見原審法院卷第85頁、第89頁)，觀諸證人蔡子傑自偵查起之歷次證述，對於被告有於車內以紅包袋交付毒品咖啡包之事實已證述甚詳且前後一致；況且，證人蔡子傑所涉與少年王○○共同販毒部分業經判決確定，有該案判決書可參(見原審法院卷第135頁至第158頁)，是證人蔡子傑為求減刑而虛偽證述之誘因亦大幅降低。

⒊而被告雖辯稱其交付予證人蔡子傑之物品為2支K菸及2,000元現金，並稱是證人蔡子傑表示想施用K他命而向其索討(見偵3239卷第316頁)，然此已為證人蔡子傑所否認，且衡情若證人蔡子傑係基於施用之意而向被告索討K他命，當隨即於短時間內施用，惟證人蔡子傑於車上與被告會面後之同日23時30分許，經警採尿送驗之結果，呈K他命陰性反應等情，有其毒品尿液送檢人真實姓名代號對照表及正修科技大學超微量研究科技中心110年4月13日尿液檢驗報告各1份可參(見警卷第90頁至第91頁)，可見證人蔡子傑所證非虛，且若被告非在車上果有交付上開毒品咖啡包，顯無必要避重就輕謊稱另有交付K菸乙節，益徵證人蔡子傑之證詞可信。

⒋又被告於警詢時先供稱：當時在車內蔡子傑有拿好像咖啡包的東西給我看，問我怎麼做等語(見警卷第9頁)；復於偵查中改稱：蔡子傑是在更早之前拿毒品咖啡包給我看，是我在格尚汽車旅館他拿給我看的等語(見偵卷一第316頁、偵卷二第178頁)；再於原審準備程序中改稱：蔡子傑總共給我看兩次咖啡包，其中有一次就是我們110年3月22日在車上的時候等語(見原審法院卷第50頁)，自被告上開供述可知，其對於何時看到本案毒品咖啡包以及地點，供述前後不一且互相矛盾，已難採信；再者，被告並不否認證人蔡子傑有於車內向其詢問毒品咖啡包之價錢，且其有向證人蔡子傑表示1包500元之事實(見原審法院卷第81頁至第82頁)，則依被告所辯，證人蔡子傑是自其他毒品來源取得10包毒品咖啡包，衡情證人蔡子傑身上至少有購買本案10包毒品咖啡包所需使用之價金即4,000元至5,000元以上之資產可供其花用，且有管道可購得數量不少之毒品，可見證人蔡子傑並不缺錢，也不乏取得毒品之管道，然被告卻稱證人蔡子傑向其借款2,000元，並要求無償提供K菸供其吸食，是被告所辯亦與事理常情不符，則證人蔡子傑既無理由向被告借錢、索討K菸施用，可見被告並無在車上交付2,000元及2支K菸之情事；然被告始終供稱確有在車上交付物品予證人蔡子傑，並稱證人蔡子傑確有在車上出示毒品咖啡包給被告觀看，而即使證人蔡子傑有向被告詢問毒品咖啡包售價之意，也顯然沒有必要隨身攜帶毒品咖啡包上車，而增加為警查獲之風險，足見證人蔡子傑於車內所持有之毒品咖啡包，並非由證人蔡子傑自行攜帶上車，而係由被告於車上所交付之事實，堪以認定。

㈡被告交付上開毒品咖啡包予蔡子傑之行為，應認為係販毒予蔡子傑而既遂，抑或是與蔡子傑共同販毒而未遂？

⒈證人蔡子傑於偵查及原審審理時均證稱：被告能夠拿到的錢，就是固定1包300元，而我跟少年王○○則是看我們一包賣多少，再決定我們可以賺到多少錢等語(見偵卷一第157頁、原審法院卷第89頁)，核與證人王○○於偵查中證稱：毒品是蔡子傑叫我在網路上銷售，我負責銷售，他負責找毒品，錢是3比2，就是賣的錢總共5,000元，我們拿2,000元，其中這2,000元他就拿1,200元，我拿800元，另外3,000元他要拿給他「上手」等語(見偵卷一第156頁)相符，可知證人蔡子傑、王○○與被告為毒品上下手，而非共犯關係甚明。又被告所提供之毒品咖啡包，被告均取得固定之金額，而實際朋分販毒利潤者，僅有證人蔡子傑與少年王○○，亦僅有其2人有約定相互間朋分比例為3比2，故不論證人蔡子傑、少年王○○最終對外銷售之毒品咖啡包價金為何，被告始終取得固定之數額(即成本價)，足見被告並未與證人蔡子傑、少年王○○有約定販毒價金之分配，主觀上自不具備與其2人共同販毒之犯意聯絡，而僅有單獨對於證人蔡子傑販賣毒品咖啡包10包共計3,000元(計算式：300×10=3000)之營利意圖，至為明確。

⒉又被告雖辯稱：當時蔡子傑跟我要微信，是因為別人跟他說我很會賺錢，他想要詢問我如何賺錢等語(見原審法院卷第49頁)，顯與證人蔡子傑於原審審理時證稱：當時我有跟被告詢問工作，被告跟我說可以做賣毒品的工作，我是前一天晚上用微信跟被告講要毒品，他隔天一上車就給我毒品等語(見原審法院卷第87頁至第88頁)完全迥異，而觀諸被告與證人蔡子傑之微信軟體對話紀錄，內容均已遭刪除，然若如被告所辯，其與證人蔡子傑早就有通訊軟體可互通訊息，證人蔡子傑並藉此詢問賺錢管道，而被告也透過通訊軟體告知證人蔡子傑，且證人蔡子傑並無借錢或索討K菸之需求，已如前述，衡情被告與證人蔡子傑顯無理由刻意相約於3月22日在車內見面，是此一情況適足佐證證人蔡子傑一再證稱「被告是在車內交付10包毒品咖啡包給我」等語可信。

⒊再者，被告對於何時、何地向證人蔡子傑告知毒品咖啡包一包500元乙節，先於警詢時供稱：當時蔡子傑有打電話問我咖啡包多少錢，我就掛他電話等語(見警卷第9頁)；復於原審審理中改稱：我在電話中跟他講我跟人家1包買500元等語(見原審法院卷第83頁)，供述前後不一且相互矛盾；況且，依被告前揭所辯，證人蔡子傑早於本案之前即有將上開毒品咖啡包交予被告觀看，則被告既可直接於電話中向證人蔡子傑告知先前向他人購買之價格供其參考，何以證人蔡子傑於本案需再次於汽車內交付毒品咖啡包予被告觀看並詢問毒品咖啡包之參考價格？足見證人蔡子傑係自被告處取得毒品咖啡包後，並同時向被告詢問該毒品咖啡包之價格(即成本價)，以供其嗣後與少年王○○共同販售之參考，則被告顯然係基於上下游之關係交付毒品咖啡包，並與證人蔡子傑約定成本價(固定利潤)以及倘嗣後欲對外販賣之參考價格(一包500元)後，即未再參與證人蔡子傑、少年王○○嗣後之販毒行為；況被告自警詢、偵查至原審審理中，始終否認其事前知悉證人蔡子傑、少年王○○於抖音社群軟體之販毒事宜，核與證人王○○於偵查中證稱其不知道被告是何人也沒見過等語(見偵卷一第156頁)相符，益徵被告之角色係獨立於證人蔡子傑、少年王○○之外，而單獨與證人蔡子傑約定價金、交付毒品，獨立完成此一販毒行為之構成要件甚明。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告於販賣毒品咖啡包予證人蔡子傑之過程中，既有向證人蔡子傑約定嗣後將取得價金並先行交付毒品，其行為外觀顯已具備販賣毒品之構成要件，且販毒行為對被告而言應極具風險性，否則當不致於與證人蔡子傑於車內之隱密空間進行交易；又被告於警詢中供稱：我跟蔡子傑雖認識但不熟，是當舖的同事等語(見警卷第7頁)，可知被告與證人蔡子傑間亦無深刻交情或其他密切關係，揆諸上開說明，足認被告有從販毒行為中賺取買賣價差以牟利之營利意圖，應可認定。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，均不足採，其犯行堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖主張被告係與證人蔡子傑、王○○共同販賣第三級毒品，僅因為警員以釣魚查獲而未遂，容有未洽，然經原審當庭告知兩造並給予充分辯明之機會(見原審法院卷第111頁)，且刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是被告所為雖經本院認定係單獨販賣第三級毒品既遂，仍不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈡原審認被告罪證已明，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮戕害人體身心健康，竟為圖己私利，而透過微信通訊軟體與購毒者蔡子傑聯繫後，一次交付10包毒品咖啡包，並與其約定價金1包300元(即10包共計3,000元)，欲從中牟取利益，除直接促成蔡子傑、少年王○○另案之販毒行為外，亦嚴重破壞社會秩序及善良風俗，所為實有不該；犯後猶辭卸責，始終否認犯行，足見其犯後態度不佳且毫無悔意，復考量其本案販賣之數量為10包毒品咖啡包，數量非微，兼衡其無有期徒刑以上前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，暨其犯罪之動機、目的、手段，以及其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見原審法院卷第112頁)，量處有期徒刑7年6月。另就沒收部分，以：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項中段亦有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，應係指犯人被查獲之毒品而言(最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照)。查扣案如附表編號1、3所示之物，經檢驗雖均含有第三級毒品成分，有毒品初步檢驗報告單及簡易快速篩檢試劑書可參(見警卷第67頁至第70頁)，而屬違禁物，然被告於原審準備程序中供稱：扣案毒品都是我自己要吃的等語(見原審法院卷第51頁)，可見與其本案販毒行為顯然無關，自不予宣告沒收。至被告本案所販賣之毒品咖啡包10包，既已經被告出售予蔡子傑而遭查扣，則該些毒品咖啡包顯非「被告」本案被查獲之毒品，揆諸上開說明，自不於本案宣告沒收。㈡供犯罪所用之物：按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，扣案如附表編號2所示之IPHONE XR手機1支，係被告用以聯繫購毒者即證人蔡子傑，供被告為本案犯行等情，業據被告於原審準備程序時供陳明確（見原審法院卷第52頁），核與證人蔡子傑證述相符(見原審法院卷第88頁)，應不問屬於被告與否，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至該手機扣案時雖一併扣得SIM卡1張，惟因被告於原審準備程序中供稱：我沒有打給蔡子傑過，但我有用微信通訊軟體跟他聯絡過等語(見原審法院卷第52頁)，足見該SIM卡顯非被告供本案犯罪所用之物，自不應諭知沒收。㈢犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本案犯行係與證人蔡子傑約定嗣後再行給付，而尚未取得價金3,000元等情，已如前述，足見被告就本案犯行尚未取得任何犯罪所得，自無宣告沒收或追徵之餘地。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳中和