臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

賴清標

選任辯護人

陳慧博律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第642號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2870號、第8516號、第10843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴清標明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟為下列行為：

㈠賴清標意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自民國109年9月18日18時26分12秒起至同日21時5分15秒止，以其所有門號0000000000號行動電話與龔萬良所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約於同日21時30分許在賴清標位於高雄市○○區○○路000巷0號1樓之居所碰面後，賴清標販賣重量不詳、價值新臺幣（下同）3,000元之海洛因予龔萬良，當場銀貨兩訖。

㈡賴清標另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自109年9月28日22時0分16秒起至同日23時34分49秒止，以其所有門號0000000000號行動電話與龔萬良所使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約於同日23時35分許在龔萬良高雄市○○區○○路00巷0號住所旁碰面後，賴清標販賣重量不詳、價值3,000元之海洛因予龔萬良，當場銀貨兩訖。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人龔萬良於警詢中對於向被告購買2次毒品洛因之經過，有詳細之證述，然於原審審理中則否認有向被告購買過毒品等語，顯與警詢中所述不符。本院參酌證人龔萬良於警查獲之初即對之詢問，衡情尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，而捏編掩飾或偏頗迴護，且未直接面對被告，受人情壓力較小，自較無機會受到外界干擾。再就證人龔萬良於警詢當時之原因、過程、內容、功能等外在情狀加以觀察，認其警詢係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，並為證明該具隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。被告及辯護人否認證人龔萬良於警詢證述之證據能力，核無理由。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決其他所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第93至95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告賴清標（下稱被告）固坦承有於上開時點以門號0000000000號行動電話與龔萬良使用之0000000000號行動電話聯繫並見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品給龔萬良之犯行，於原審及本院均辯稱：109年9月18日那天我跟龔萬良連絡是要講合資買毒品的事情，因為我自己錢不夠，所以想要邀龔萬良出7萬、我出3萬，我們一起去找屏東的上游買毒品，9月18日過幾天後我們就有去屏東買，結果被對方騙了，買到假毒品糖粉，後來龔萬良就一直要找我，但我也沒錢賠他，龔萬良就誤解我是要跟對方一起騙他錢，109年9月28日我跟他聯繫就是為了要跟他解釋清楚這件事情，但我也沒錢還他，所以我就先簽本票跟借據給他，只是到現在都還沒籌到錢還他云云。經查：

(一)被告有於事實欄所載時地各以3,000元之代價販賣海洛因給龔萬良2次之事實，業據被告於110年1月21日偵訊時坦承不諱（偵一卷第10、11頁），且於檢察官訊問「（現在是否清醒?是否有藥癮發作）清醒。沒有。」，並強調之前於警詢供稱與龔萬良是合資購買毒品一節，稱「那是我亂說的」，且供稱2次販賣海洛因給龔萬良均是「一手交錢一手交貨」。另於同日聲請羈押庭中，亦坦承有販賣毒品海洛因2次給龔萬良之事實（聲羈卷第22、23頁），並於法官訊問「（販賣3,000元你賺取多少報酬）我賺自己施用的量而已」（聲羈卷第22頁）。

(二)被告上開自白，核與證人龔萬良於110年1月20日第1次警詢中證稱：109年9月18日18時26分至同日21時5分我跟被告電話聯繫講交易毒品的事情，該次是交易大約可施用2、3次份量的海洛因，價值3,000元，地點是在被告大寮的家完成交易；109年9月28日22時至同日23時34分我一樣用手機跟被告聯繫交易毒品的事情，該次也是交易大約可施用2、3次份量的海洛因，價值3,000元，地點是在我位於龔厝里龔厝路的家旁邊的空地完成交易等語（警一卷第74至78頁）相符。亦與證人龔萬良於同日偵訊中證稱：109年9月18日跟被告通話是因為要跟他買毒品，當天晚上大約9點多，到他大寮的住處跟他買3,000元的海洛因，一手交錢一手交貨，我是跟他買的不是合資；109年9月28日跟被告通話也是因為要跟他買毒品，當天晚上他到我家賣給我價值3,000元的海洛因，一手交錢一手交貨等語（他卷第123頁）相符。

(三)此外，復有109年9月18日、109年9月28日被告與龔萬良間之通訊監察譯文（原審卷第27至29頁，內容詳如附表一、二）在卷可稽。雖該通訊監察譯文，雙方對話僅在確認應於何處碰面，並無任何語意可能與毒品交易有關之言詞。按就一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。觀諸被告與龔萬良前開通訊監察譯文，兩人固均未明示欲交易之物品名稱、數量及價金，然自上開對話內容刻意避免提及見面之目的，實與日常一般通話習慣迥異，而與實務上常見之毒品交易，意在躲避檢警單位通訊監察之情節相符。況被告於聲請羈押庭中亦供稱「（手機聯繫時有無使用暗語）沒有，他（指龔萬良）打給我我就知道他是要買毒品」（聲羈卷第23頁），核與證人龔萬良於110年1月20日警詢時供稱「我們不會在電話中講到跟毒品有關的事，我與他（指被告）聯繫，他就會知道我要與他交易毒品」（警一卷第78頁），堪認被告與龔萬良上開通話係在進行購毒無訛，並於於通話後被告確與龔萬良見面並進行毒品交易之情節吻合，自得補強被告前開之自白。至於附表一所示之通訊監察譯文提及之「明鴻」（音似），經證人吳彥琳於原審到庭表明其就是「明鴻」，並於原審證稱：我曾幫龔萬良帶路到被告家中，時間大約是前年（109年），日期已經不記得了，但時間大約是傍晚或晚上的時候，當時是我載被告回去，被告聯絡龔萬良要他跟著我的車，後來被告與龔萬良在被告家中聊天，我就在旁邊玩手機，只有聽到他們兩個人在講話，沒有看到被告有販賣毒品給龔萬良等語（原審卷第231至234頁）。查被告販賣毒品給龔萬良之犯行，乃極重之罪，定隱密為之，證人吳彥琳未見渠等有交易毒品，亦不足為怪，其上開證詞不足為被告有利證據。

(四)又按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與購毒交易對象龔萬良間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。況被告於聲請羈押庭中亦供承「我賺自己施用的量而已」（聲羈卷第22頁），足見被告販賣第一級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。

(五)被告雖辯稱：109年9月18日那天我跟龔萬良連絡是要講合資買毒品的事情，因為我自己錢不夠，所以想要邀龔萬良出7萬、我出3萬，我們一起去找屏東的上游買毒品，9月18日過幾天後我們就有去屏東買，結果被對方騙了，買到假毒品糖粉，後來龔萬良就一直要找我，但我也沒錢賠他，龔萬良就誤解我是要跟對方一起騙他錢，109年9月28日我跟他聯繫就是為了要跟他解釋清楚這件事情，但我也沒錢還他，所以我就先簽本票跟借據給他，只是到現在都還沒籌到錢還他云云。經查：

1.證人龔萬良於110年2月18日第2次警詢中先證稱「（你110年1月20日於本大隊製作第一次警詢筆錄，內容是否屬實）屬實」，即證人龔萬安先證稱其第一次警詢時曾供稱向被告購買毒品海洛因2次為屬實後，警察追問「（據賴清標於本大隊製作第二次警詢筆錄供述，他有與你一同前往屏東向綽號「安仔」購買海洛因2次，每次購買各1錢，金額10萬元，你跟他分別出9萬、1萬，還有7萬、3萬，是否屬實？）不完全屬實，我有印象的是我出7萬、他出3萬的那次有成功，那時候我是開我的小客車載被告到屏東地檢署附近的巷子裡面，由被告下車走進去巷子跟藥頭交易，他有拿毒品給我，這次應該是去年（109年）9月左右的事情」等語（警二卷第122頁）。可見證人龔萬良前開供稱與被告合資10萬元去屏東購買海洛因，與龔萬良於第一次警詢時供稱有向被告購買2次海洛因，是截然可分，不可混為一談。且該次交易有成功，證人龔萬良證稱有拿到7萬元的毒品等情。

2.嗣證人龔萬良於111年5月4日原審雖改證述：109年9月18日18時26分許的通聯譯文我有印象，那時候被告找我的時候我人在外面，我趕回去時我老婆在家，講話不方便，後來才會約去被告家，但我沒去過他家，不知道地方，本來約在88快速道路交流道下來，被告找綽號「明鴻」的吳彥琳帶我去他家，但我下88交流道時跟錯車，我就趕緊打電話問被告說人到底在哪？他回應說他那時已經開到新庄仔賣土魠魚羹那裡了，叫我在那邊等，他叫吳彥琳帶我去他家。到他家後，我說我還沒有借到買毒品的錢，他說沒有錢就沒有東西，也沒有辦法。過2、3天後我籌到錢，我就直接去找被告，然後我出7萬，他出3萬，被告說他有認識的可以拿，於是我們就開車到屏東地院附近的巷子跟藥頭碰面，是被告下車去拿的，因為我出的錢比較多所以他拿比較大包的給我，結果我回家施用才發現買到的是糖。我就一直找被告要他還我錢，他一直閃我，後來他才跟我說他自己也沒有錢，所以109年9月28日那天先簽本票跟借據給我等語（原審卷第212至220頁、第225至226頁）。惟查證人龔萬良於原審證述之日期距離其上開第二次警詢日期相隔1年2月餘，自以警詢時距案發時之記憶較準確，且未受他人干擾，較為可信。而證人龔萬良於警詢時證述該次交易有成功，即有購買到毒品海洛因，於原審卻改稱買到的是「糖」，並刻意將該次合資購買毒品之事與本案混為一談，以配合被告供稱因買到「糖」，並有開立借據、本票給證人龔萬良之供詞，故證人龔萬安於原審之證詞，不僅與其警詢之證述不符，且刻意迴護被告，自不足為被告有利之證據。況被告上開所辯，亦與其於110年1月21日警詢時供稱「於109年9月18日當晚與龔萬良見面後，就帶他去屏東向安仔購買毒品海洛因，有買到1錢，他出7萬分到7分，我出3萬分到3分」，並無一語道及該次合資是買到「糖」等語（警一卷第30至34頁），其就何時合資前往購買毒品，有無買到海洛因等情，前後供詞有明顯不符。顯見被告上開所辯，試圖將另次與龔萬良合資購毒品之事與本案混為一談，並為加強其所辯為真，改稱是買到「糖」，而有虛偽開立借據及本票給龔萬良之辯詞，彰彰甚明。被告上開所辯，核屬卸責之詞，自不足採。

(六)綜上所述，被告上開所辯，均非可採。本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由

(一)核被告就犯罪事實欄㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品2罪間，時間有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，最輕法定本刑為無期徒刑，罪責甚重；而衡以被告上開所為販賣第一級毒品海洛因犯行，販賣對象僅有龔萬良，販賣金額均為3000元，販賣次數2次等節，已如前述；準此，可認被告此部分販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微，犯罪情節顯然無法與大盤毒梟者等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，數量多達數百、數千公克之情形無法相比擬，其所為無非起於一時貪念，販賣規模及獲利程度亦屬有限，可徵被告本案所為尚非已達罪無可逭之程度，如處以本罪所規定最低法定刑度無期徒刑，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。是就被告本案所犯之販賣第一級毒品之2罪，均依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑。

(三)另按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以103年度訴字第780號判決判處有期徒刑2年（另併科罰金刑），嗣經上訴後，經本院及最高法院分別以104年度上訴字第176號、104年度台上字第2019號駁回上訴而確定，有期徒刑於107年7月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告符合刑法47條第1項之「有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件。然本案起訴意旨並未主張被告構成累犯，公訴人於原審及本院審理時亦未主張被告構成累犯並具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑（無期徒刑依法不得加重，併科罰金刑得加重）致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，揆諸前開裁定意旨，本院僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不依累犯規定加重其刑。

四、上訴論斷的理由被告此部分犯罪事證明確，原審未予詳查，遽為此部分無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決無罪部分撤銷，另為有罪之諭知。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，竟為個人私利而分別為如犯罪事實㈠㈡所示之販賣第一級毒品犯行，加重施用毒品者之心理及生理上毒品依賴，破壞政府禁制毒品流通之法治秩序，惟念其犯後於偵查中一度坦承犯行，尚見悔意，及被告於本院所自陳之學歷、經歷、工作及家庭生活等一切情狀（見本院卷第143頁），分別量處如主文第二項所示之刑。本院另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所為販賣第一級毒品之罪數為2罪，然上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；參以被告所為如犯罪事實所示之販賣毒品均在109年9月期間，販賣對象僅1人，各次販賣毒品金額3,000元間，顯見其出於相類之犯罪動機，罪質相近，對法益侵害之加重效應不大，販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，定其應執行之刑為有期徒刑16年6月。

五、沒收部分：

(一)未扣案0000000000號行動電話1支，係被告所有且供前開販賣第一級毒品2次犯行所用，有被告前揭門號之通訊監察譯文在卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別隨同於被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪刑項下，各自宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。。

(二)被告2次販毒均收取販毒所得各3千元，自屬被告各次販毒所得之財物得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項定規定，隨同於被告所犯犯罪事實欄一㈠㈡所示各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、原審判決被告有罪部分，未據上訴，自不予論列。　據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。