臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

林弘明

選任辯護人

吳陵微律師(法律扶助)

王志中律師(法律扶助)(111.07.06~111.09.23)

上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第71號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12521號、移送併辦案號：

111年度偵字第2419號、第2263號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

事實

一、林弘明明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品之甲基安非他命，係列管之毒品，不得非法販賣、持有（原審判決漏載持有部分之違法性認識），竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國110年12月11日、12日之間某時，以其持用之iPhone手機，在推特社群軟體上散布「有需要音樂課裝備可以找我唷！（糖果圖案）」等暗示販賣毒品之訊息，伺機販售甲基安非他命予不特定人以牟利。所為經屏東縣政府警察局屏東分局警員於執行網路巡邏時發現，乃佯為毒品買家，假意與林弘明相約於110年12月19日晚間10時許，在屏東縣○○市○○路OOO號渡假汽車旅館交易價值新臺幣（下同）8千元甲基安非他命。嗣林弘明依約前往上址旅館第OOO號房，並交付甲基安非他命1包予喬裝買家之警員時，為警當場表明身分並依現行犯予以逮捕而查獲、扣得毛重1.8公克甲基安非他命1包及iPhone手機1支。其販賣行為並因欠缺實際成立買賣合意之對向意思表示及主體而不遂。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、非供述證據本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀呈現狀態，既未呈現有何偽造、變造或違法取得情事，復與公訴意旨指述之事實有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據上訴人即被告林弘明（下稱被告）對其前揭時地基於營利意圖而販賣甲基安非他命不遂之主、客觀犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第13頁至第27頁，偵卷第9頁至第11頁，原審卷第89頁至第95頁、第119頁至第129頁、本院卷第68頁、第126頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院111年2月10日高市凱醫驗字第71585號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、扣案物照片2幀、現場照片7幀、手機螢幕截圖71張在卷可憑（警卷第9頁至第10頁、第49頁至第59頁、第93頁至第143頁，偵卷第68頁），足認其上開任意性之自白與事實相符，堪予認定。

㈡綜上所述，被告意圖營利而販賣甲基安非他命之主、客觀犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠成立之罪名按甲基安非他命乃經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於原審審理時移送併辦部分與起訴部分為現實之同一事實而無從割裂，自屬本院依法審理之範圍，附此敘明。

㈡關於刑之減輕部分

⒈適用刑法第25條第2項規定被告已經著手於販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，因其對象乃實施「誘捕偵查」之警員，致其販賣行為因欠缺實際成立買賣合意之對向意思表示及主體而無從成就，為刑法第25條第1項所規定障礙（普通）未遂之情形，依同條第2項規定依既遂犯之刑減輕之。

⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項規定被告就其前揭販賣毒品之犯罪事實，於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊適用毒品危害防制條例第17條第1項規定被告為警查獲後，於警詢中供出其本案於110年12月19日晚間10時所販賣毒品之來源為上游毒販謝百峻，嗣其人並因而為警查獲同日稍早於晚間7時販賣同種毒品予被告之犯行而已經起訴，有屏東縣政府警察局屏東分局111年10月19日屏警分偵字第11134461700號函所檢附警員職務報告書（本院卷第93頁、第95頁）及臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11762號、第14850號、第18850號起訴書各1份在卷可參。應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，並審酌其本件犯罪及因其供述而查獲毒品來源之層級及規模等情節，認為應擇以減輕其刑之效果適用之。並依刑法第71條第2項規定，先適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑。

⒋不適用刑法第59條規定之說明被告上訴意旨雖請求就本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條雖定有明文。然依該條規定於94年2月2日修正之理由既謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固包含刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有特殊之原因與環境為必要。今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危害國家安全、民族存亡，在我國近代歷史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠。乃政府立法嚴禁販賣毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人所知之甚詳。乃被告本件犯罪既仍執意販賣第二級毒品予他人，惡性顯明。兼以其犯罪手段係以在網路上散布訊息之方式兜售，對廣大不特定之老少民眾為之，影響之效果及對法益造成侵害之危險性尤難以估量。又審酌被告及其辯護人於原審及本院審理時所提出諸多關於其家人健康狀況及個人經濟環境，辛苦難免，然生老病痛原屬任何凡胎個人及世間家庭所經常面對之人間常道，縱屬無奈，究難一概認為係足堪破格於社會法治秩序及安定之特殊情狀，況其犯罪之客觀原因亦顯與迫於飢寒貧病乃鋌而走險之無奈情狀尚屬有別，是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，其所為尚難認為已達於構成前述特殊情狀之情事，遑論本案經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減刑後，最輕法定本刑已大幅減低，要無過重可言，自無適用刑法第59條規定之可言，附此敘明。

三、上訴論斷原審認為被告犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見，惟查，被告為警查獲後，於警詢中既曾供出本件販賣毒品之來源，嗣其人亦已因而於原審判決後為警方查獲、起訴，與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之要件相合，乃原審法院未及審酌，即有未合。被告以原判決不當而提起上訴，即有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。

四、量刑爰審酌被告曾因犯不能安全駕駛罪，經法院判刑確定，於104年12月24日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳。並考量被告以上網散布訊息而販賣毒品之犯罪手段；約定以8千元販賣毒品之價金及數量；個案中因受警方釣魚偵查而查獲其犯罪致未遂之原因及態樣，對於法益造成危害之危險性相對較低，及其犯罪後除自白犯行而已依前開規定減輕其刑，不再重複評價部分以外之其他態度表現。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（詳卷，因涉個人隱私故不予揭露）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又考量本件犯罪之性質及個案之條件等情狀，為確實實現刑罰設置及矯正之目的、刑期無刑，認為本案不適合為緩刑之宣告，被告及其辯護人此部分所請無從准許，併此敘明。

五、沒收

㈠犯罪所用之物：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案被告所有iPhone手機1支，係供被告本案犯行所用之物，業經被告供稱在卷（原審卷第91頁），爰依前開規定宣告沒收。

㈡扣案毛重1.8公克之甲基安非他命1包：查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案毛重1.8公克之甲基安非他命1包，鑑驗結果檢出甲基安非他命成分一節，有高雄市立凱旋醫院111年2月10日高市凱醫驗字第71585號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可憑（偵卷第68頁），爰依上揭規定宣告沒收銷燬之。其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏而難以析離，亦無析離之必要，應依附合之法律關係併同處分，與其盛裝之毒品一併沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不再宣告沒收銷燬之。

㈢另就警方於被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上搜索，扣得甲基安非他命2包（毛重分別為0.3公克、0.5公克）、藥鏟1支（偵卷第45頁至第48頁），被告自陳該等物品與本案無關（原審卷第91頁），亦無證據可認此部分扣案物與本案有關，爰不為沒收之宣告，末此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴及移送併辦，檢察官何景東到庭執行職務。

刑事第八庭審判長　法 官 陳中和