臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃裕翔

選任辯護人

張禎云律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第647號中華民國109年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7003號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院關於量刑部分判決如下：

主文

理由

一、程序事項：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡刑事訴訟法施行法第7 條之13前段係規定：110 年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於「各級法院」之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。條文明確規定為「各級法院」，依法院組織法第1 條之規定，所謂「各級法院」，自係指「地方法院、高等法院及最高法院」言，自不能限縮解釋為單指某一特定審級法院。且條文所稱「已繫屬於各級法院」，亦顯與「已繫屬於法院」之意義不同，故110 年6 月18日刑事訴訟法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍。本案於原審判決後，經上訴而於110年1月29日繫屬本院前審，經本院前審判決後，於111年1月7日繫屬最高法院，最高法院撤銷發回後，於111年3月7日繫屬本院，固然回復第二審程序，然本院前審程序已終結，而開啟新的第二審程序，前後程序明顯可分，且繫屬於最高法院之時間係在110 年6 月18日刑事訴訟法第348 條修正施行後，依前開說明，最高法院已適用修正後規定定其上訴範圍，如本院仍以前審繫屬時間適用舊程序規定釐定上訴範圍，將有違程序安定原則，從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，本件自應依據修正後刑事訴訟法第348 條規定釐定上訴範圍。

㈢本件上訴人即被告黃裕翔（下稱被告）及其辯護人於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院上更一卷第272頁頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：

㈠原審認定之犯罪事實：被告知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年7 月19日20時7 分許（公訴意旨記載為「7 月間」，應予更正），使用其所有如附表④所示之不詳門號行動電話連線上網，以暱稱「阿布拉」（ID：wZZ0000000000 ）登入通訊軟體Wechat（下稱微信）後，在「南部可支援板」聊天群組內，刊登「全民首選，公司全面大優惠，彩色各種果汁全面400 」之販售毒品之暗示性訊息，欲伺機販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone；起訴書漏載此部分成分）成分之咖啡包與不特定人。適為網路巡邏員警發現，遂基於蒐證目的而佯裝為購毒者，於同日20時35分許，使用微信與被告互相加為好友，並於同日20時55分許起，以微信與被告聯繫關於毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）3 萬元買賣上開毒品咖啡包共100 包之合意後，被告遂於109 年7 月24日0 時30分許，駕駛其所有如附表⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車，搭載其不知情女友吳姿慧（另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分），攜帶如附表①所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包，抵達屏東縣潮州鎮潮州大橋旁產業道路。被告下車將毒品咖啡包攜入購毒者之車內交付毒品並收取價金，待交易完成，該名喬裝買家之員警隨即表明警察身分，當場以現行犯逮捕被告，扣得用以交易如附表①所示之彩色惡魔包裝咖啡包100 包，取回價金3 萬元，並對被告之身體執行附帶搜索而扣得如附表④所示之物。警方又至黃裕翔所駕駛如附表⑤所示之車牌號碼0000-00 號自用小客車上逮捕吳姿慧，附帶搜索上開車輛，在車內扣得如附表②③⑥所示之物，並將上開如附表⑤所示之自小客車扣押（嗣已發還），因而查獲。

㈡所犯罪名：刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylo ne）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，被告利用上述微信軟體發送販售第三級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能謂真正完成買賣毒品之行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就販賣第三級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重、減輕事由：

⑴累犯加重：被告前於106 年間因不能安全駕駛動力交通工具罪案件，經臺灣雲林地方法院以106 年度六交簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院上更一卷第49-50頁），其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。依司法院釋字第775 號解釋，係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照）。審酌被告前揭構成累犯之罪與本案所犯之罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性雖低，然本案被告與買家即員警商定買賣之毒品數量高達100 包，價金高達3 萬元，倘若今日購毒者並非員警施以釣魚偵查，而係真正之毒品買賣，則其售出後可能造成之毒品流布效果非微，對法益侵害程度非輕，足認被告犯罪情節非輕，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情事，故本案仍應依刑法第47條第1 項之規定加重被告之刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第2 項減輕：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。本件被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⑶毒品危害防制條例第17條第1 項：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。本件被告於警詢時雖供稱其毒品來源為鍾○○（真實姓名年籍詳卷；見偵卷第40頁），並有通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片43張在卷為憑（見偵卷第265-286 頁），惟並無因被告之供述而查獲鍾○○一情，有臺灣屏東地方檢察署109 偵7003字第1099035098號函暨所附之該署檢察官109年度偵字第7003號補充理由書、屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第10931609000 號函、鍾○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審院卷第45、59、61、111-112 頁）。嗣鍾○○雖因於109年7月6日21時許，在彰化縣○○鄉○○路0段000號成功國小附近，以新臺幣2萬5,000元之價格販賣第三級毒品「555」咖啡包共100包予黃裕翔。嗣因黃裕翔於109年7月24日凌晨0時30分許，在屏東縣潮州大橋旁產業道路，欲販售第三級毒品彩色惡魔咖啡包予喬裝買家之警員，為警當場查獲，而經臺灣士林地方檢察署以110年度偵字第18628號起訴書向臺灣士林地方法院提起公訴（本院上更一卷第155頁）。惟本件被告所擬販賣給喬裝買家之警員者係「彩色惡魔咖啡包」，而鍾○○所販賣給被告者係「555」咖啡包，二者並不相同，自難認被告所販賣之毒品來源係來自鍾○○，因此，本案並無因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條減輕其刑。

㈣未遂犯：被告著手於本案之販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，茲依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤因被告上開犯行同時有上開加重（累犯）及2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之；復就減輕部分，依刑法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。

三、原審之量刑：原審因認被告犯罪事證明確，而審酌被告犯罪動機在牟不法利益，以網路推銷之方式販賣毒品，動機及手段均不足為訓，然犯後坦承犯行，雖尚未能依被告供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯，然被告犯後配合檢警偵查，犯後態度甚佳；毒害並未擴散，販賣毒品之售價、數量等犯罪情節，兼衡被告之自陳學歷為高職畢業，未婚無子女，目前職業係做工，月收入約3 萬多元之家庭生活（見原審卷第136 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。經核於法並無不合

四、被告上訴意旨以：㈠本件警方是釣魚方式非法取得證據，且原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，亦未適用刑法第59條酌減其刑。㈡原審依刑法第47條第1項加重其刑，亦有不當等情，指摘原判決不當。

五、惟查：㈠被告因公共危險案件經判處有期徒刑3月，於106 年6 月2 日易科罰金執行完後，旋於109年7 月再犯本件犯行，足徵其刑罰反應力薄弱，則原判決說明：被告販賣數量、價金等犯罪情節非輕，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情事，而依累犯之例加重其刑，於法並無不合。㈡原判決於理由內業經敘明：本件係被告有販賣毒品之犯意後，警方始以「釣魚偵查」之方式誘捕被告，核偵查犯罪技巧之範疇，不生違法取證問題，被告再事爭辯，為無理由。㈢被告雖事後配合警方之調查，但並無因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，業如前述，從而原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，於法並無不合。㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令販賣毒品，且咖啡包多達100 包，販賣之價格3 萬元，雖未得逞，然情節非輕，犯罪情節難謂在客觀上足以獲得一般人之同情，且依偵審自白及未遂犯減輕後，亦無情輕法重顯然過苛之情事，自無從適用刑法第59條減輕其刑。綜上所述，被告上訴意旨執以指摘，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。