臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

林清華

選任辯護人

黃千珉律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第113號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1033號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林清華知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，民國108 年7 月30日11時許，詹政龍前往林清華在高雄市○○區○○路00號之住處，詢其是否有海洛因可供販賣，林清華因手上並無海洛因，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，與詹政龍共同合資各新臺幣（下同）1,000 元，由其外出幫助詹政龍向姓名不詳綽號為「阿良」之人購得海洛因後，返回家中將其中一半即2 包（重量不詳）轉交給詹政龍施用，以此方式幫助詹政龍施用海洛因。嗣詹政龍於108 年8 月3 日15時許，在高雄市路竹區中山路與中華路交岔口為警盤查，經警徵得其同意後，於108 年8 月3 日16時35分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應（詹政龍此部分所涉施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑8月確定），後詹政龍於偵查中供出其所施用之海洛因於上開時、地拿錢給林清華外出購買等情，經檢察官循線查悉上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴即被告林清華（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第117頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法認定有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查中供稱「（詹政龍稱他於108年7月30日11時許在你高雄市○○區○○路00號之住所跟你購買海洛因2包，共1000元，有何意見？）之前我有賣他的，我都有承認，但108年7月30日這次我身上錢不夠，是跟他一起合資購買，我們一人出1000元去跟阿良買。」、「（當天情況如何？）因為他來找我要買海洛因，但我也沒有，我就跟他一起合資去買，他先拿1000元給我，我叫他在我家旁邊的巷子等我，然後我去路竹區馬祖廟公路旁的中國石油加油站跟阿良拿，大約是15分鐘後我就回去，拿一半的份量給詹政龍，這次我們是合資，不是販賣。」等語（見他字卷第56-66頁）。

㈡證人詹政龍於警詢中陳稱：「（警方於108年08月03日15時00分許於路竹區中山、中華路口見你神色慌張形跡可疑，警方向前盤查，經查你有多項毒品刑案資料，現場經你本人同意後，返所採集尿液送驗，是否實在？有無意見？）實在，無意見。」、「（最後一次使用是於何時、何地？如何使用？）最後一次施用為108年07月30日早上、地點為路竹區中興路的巷子」等語（見警二卷第2-3頁）；於檢察官事務官調查時陳稱：「（依你於警詢中供稱你是於108年7月30日11時許，在高雄市路竹區忠孝路上的7-11超商，向一位綽號龜川的男子以新臺幣1000元購買2包海洛因，是否屬實？）不是，我是跟林清華買的《如後所述，購買部分並無補強證據》，他被收押了，我後來在湖內偵查隊有重做一份筆錄，是同一時地，其實是跟林清華購買，不是跟龜川購買。」、「（你是當天買完之後立即施用？）是。」、「（施用地點？施用方式？）林清華住○○○路00號，我當天在他家向他購買，就是1000元兩包海洛因，之後我從文化路走到中華路，在附近超商旁巷子內，以針筒注射方式施用海洛因一包。」等語（見他字卷第42頁），核與被告上開理由㈠所供有在108年07月30日上午在其住處交付毒品海洛因給詹政龍及收受1000元等情相符。又詹政龍為警查獲後所採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有其於108 年8 月3 日簽立之尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖108291）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年8月20日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000，尿液原始編號：湖108291）等在卷足參（見影警二卷第1頁、第7 至8 頁），詹政龍因上開施用第一級毒品，經原審法院以108年度審訴字第49號判決判處有期徒刑8月之事實，亦有判決書在卷可憑（見本院重上更三卷第191頁），則詹政龍上開收受被告所交付之海洛因之不利證述，自足為被告上開合資購買之補強證據，而詹政龍取得被告所交付海洛後亦有施用之事實，堪以認定。

㈢被告係先後於108年7月26日、同年8月5日先後2次販賣海洛因給詹政龍之事實，業經原審法院以108年訴字第354號判決各判處有期徒刑8年7月、8年6月，販賣之金額分別為1000元與495元，有判決書在卷可憑（見本院上訴卷第95-106頁），而其係108年8月6日遭羈押於看守所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可憑（見本院重上更三卷第195頁），核其販賣海洛因給詹政龍之次數不多，於同年月30日見面交付毒品之期間雖4天，查獲期間與交付毒品之期間亦甚密接，然本件交付毒品之方式係被告收受詹政龍所交付之現金後始外出取得毒品，核與詹政龍於偵查具結證稱：他把錢拿了，叫我在他家巷子等他等語大致相符（見他字卷第71-72頁），與前此判決確定1000元之毒品交易方式係被告住宅內銀貨兩訖，一為單純販賣，一為合資之性質並不同，應無混淆之可能，被告於本院復供稱：於108年12月4日偵查中之供述係出於自由意志等語（見本院重上更三卷第118頁），則被告辯稱108年7月30日未見面不可能交付毒品給詹政龍，其係將同年月26日販賣毒品之日期誤為同年7月30日云云，應無可採。

㈣販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一獨立證據而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件詹政龍雖自警詢起一再指證係向被告購買海洛因而非合資。惟被告於108年12月4日偵查一開始就供稱：108年7月30日這次我身上錢不夠，是跟他一起合資購買，我們一人出1000元去跟阿良買等語，業如上開理由㈠所述，並未坦承於108年7月30日有販賣毒品給詹政龍，而係辯稱合資，嗣於同日在原審羈押訊問時供稱：「詹政龍的部分，他是拿1000元跟我買，我賣他兩包共1000元，我們一手交錢一手交貨。他知道我有門路，他本來也是要跟我調，但是我剛好手上有所以就賣他，地點也是我家一樓客廳，這次交易大概可以賺7、80元，對於他說是在108年7月26日中午左右我是沒有意見。」等語（見偵一卷第101頁），檢察官羈押聲請書上亦記載被告係於108年7月26日販賣海洛因給詹政龍（見偵一卷第29頁），是被告所坦承者係108年7月26日有販賣海洛因給詹政龍，而非於同年7月30日亦有販賣海洛因給詹政龍，參以如前所述，詹政龍所證與被告間之毒品收受並非當場，被告亦供稱係收受詹政龍之現金後始外出購買毒品，業如前述，則被告辯稱合資購買即非無可能。再者，事後警方108年8月5日固在被告住處扣得海洛因、電子磅秤等，惟如前所述，本件被告係收取詹政龍1000元後外出購買毒品，則隔6天後扣得上開海洛因，亦難推斷被告有本件販賣行為；磅秤雖係販賣毒品所常見分裝工具，但亦得用以分裝合資購買後各自所應取得之毒品，因此，亦與販賣毒品並無必然之關聯性，參以被告係外出購買毒品後交給詹政龍，亦難補強詹政龍指證被告有販賣海洛因之事實，從而不能單憑詹政龍片面指證係買賣，即為被告不利之認定，則被告是否有營利之意圖亦非無疑，既無其他補強證據，自應以被告於偵查中所供係合資購買較為可信。

㈤綜上所述，被告任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據，本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定。

三、論罪的理由：按海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、施用；又合資購毒品僅係單純在便利、助益施用者施用毒品，且販賣毒品罪主觀上需有營利之意圖。被告為解決詹政龍施用毒品之需而合資並代購第一級毒品海洛因後交付給詹政龍，自屬施用毒品之幫助犯。核被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項及刑法第30條第1項之幫助施用毒品罪，其持有毒品之行為應為幫助施用之行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟交付毒品之社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更法條。

四、刑罰加重及減輕事由　：

甲、累犯加重：

㈠被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年度易字第3606號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 案），另因毒品案件經本院以93年度上訴字第952 號判決判處有期徒刑7 年6 月確定（下稱第2 案），嗣第1案經高雄地院以96年度聲減字第8441號裁定減刑為有期徒刑2 月，與不應減刑之第2 案合併定應執行有期徒刑7 年7 月確定（下稱甲案），甲案刑期與另案殘刑有期徒刑1 年2 月又30日接續執行，於102 年4 月1 日縮短刑期假釋出監併付保護管束；嗣於假釋付保護管束期間，復因竊盜、傷害等案件，經高雄地院以104 年度審易字第1840號、第2102號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月、4 月、1 年2 月確定，事後經同法院以105 年度聲字第575 號裁定就上開4罪定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案），致前開假釋遭撤銷，入監執行甲案之殘刑1 年5 月又5 日，並與乙案接續執行，於107 年6 月13日縮短刑期假釋出監併付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。雖被告107 年6 月13日之假釋又遭撤銷，然上開甲案之殘刑已於106 年3 月5 日執行完畢乙節，亦有前揭被告前案紀錄表在卷足佐，是107 年6 月13日假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，效力不及於甲案之徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告前受甲案之有期徒刑執行完畢後，5 年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之幫助施用第一級毒品罪，為累犯。

㈡司法院釋字第775 號解釋意旨係指「累犯加重之規定，不分情節基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即僅於個案經裁量後認如處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

㈢本件被告所犯本案係幫助施用第一級毒品罪，其6個月以上5年以下有期徒刑。被告前因販賣毒品等案件執行完畢而再犯本件幫助施用毒品罪，其中販賣毒品部分與本案幫助施用毒品品之不當擴散毒品之罪質相近，足徵其刑罰反應力不佳，且敵視法規範，依其幫助施用之犯罪情節，並無刑法第59條所定情輕法重而顯然可憫而得酌減之情形，然縱依累犯之例加重，亦無違罪刑相當原則，自有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

乙、幫助犯之減輕：被告行為僅止於幫助，且情節輕微，爰依刑法第30條第2項規定減輕之。

丙、有關偵審中自白部分：犯第10條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審之審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。本件被告於原審否認有交付毒品給詹政龍（見原審卷第145頁），因此，不符合偵審中均自白之規定，自不得依上開規定減輕其刑。被告有前揭累犯加重及幫助減輕刑罰事由，爰依累犯之規定先加後依幫助犯之規定減輕。

五、上訴論斷的理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟如前所述，不能證明被告有販賣第一級毒品之犯行，原判決論被告以販賣毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告曾一度坦承犯行、犯罪動機並非在圖牟不法利益、行為態樣僅止於合資代購，對毒品之擴散尚非嚴重、被幫助之詹政龍經原審判處有期徒刑8月，兼衡被告犯罪之生活狀況及智識程度（見本院重上更三卷第160頁） 等一切情狀，量處被告有期刑徒7月。被告既僅代詹政龍購買毒品供其施用，即無犯罪所得，自無從諭知沒收追徵；至警方於108年8月5日在被告住處扣得海洛因等，因與本件合資購買無關，故亦不予宣告沒收銷毀。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條 ，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行務。