臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李冠霆（原名林得聖）

選任辯護人

陳俊嘉律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原訴字第10號，中華民國112年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20257號、111年度偵字第5499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李冠霆（原名林得聖）知悉硝甲西泮（Nimetazepam）及4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，不得非法販賣，並預見毒品咖啡包係任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有2種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之不確定故意，於民國110年5月22日23時31分許（起訴書誤載為「61」分許），接獲少年盧Ｏ旋（年籍詳卷，並無足夠證據可認李冠霆知悉或可得而知盧Ｏ旋為未成年人）以門號0000000000號行動電話撥打其持用之門號0000000000號行動電話，雙方就毒品交易內容達成合意後，即於110年5月23日凌晨1時許，在盧Ｏ旋位於高雄市○○區○○路000號6樓6C租屋處樓下（起訴書誤載盧Ｏ旋位在同區ＯＯ十街00號住處），以新臺幣（下同）3,500元價格，販賣含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）等成分之外包裝為「黑色鐵觀音」毒品咖啡包10包予盧Ｏ旋，並由盧Ｏ旋委請程Ｏ恩（年籍詳卷，並無證據可認李冠霆知悉或可得而知程Ｏ恩為未成年人）下樓向李冠霆收取該10包毒品咖啡包，並轉交3,500元購毒價金予李冠霆而完成交易，程Ｏ恩再將該10包毒品咖啡包交予盧Ｏ旋。嗣員警於110年9月15日9時55分許，持搜索票至李冠霆位於高雄市○○區○○○路00號執行搜索，扣得李冠霆所有之上開門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1支（含SIM卡），而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告李冠霆及辯護人主張被告於110年9月15日製作警詢筆錄時員警未將其手銬卸下，所為之自白並無任意性，嗣於同日移送至地檢署後，檢察官於偵訊時亦以封閉式問題訊問（法警已將其手銬卸下），依毒樹果實理論，其於偵訊之陳述亦無任意性可言，認其於警詢及偵訊之自白均無證據能力云云。惟查：被告於110年9月15日警詢及偵訊時均全程有辯護人林孟乾律師在場陪同，有卷附被告該日之警詢及偵訊筆錄及後述之原審勘驗該日警詢及偵訊筆錄在卷可稽（見警卷第14頁、偵一卷第103至107頁及後㈠㈡所引之原審勘驗筆錄內容），且查：

㈠、經原審當庭勘驗被告於110年9月15日製作警詢筆錄之錄影( 音）光碟結果略以：「⑴錄影所示，被告面對鏡頭，坐在椅子上應訊。⑵警員詢問時平順和氣，採一問一答，過程中，被告回答時均目視前方，坐姿正常，但在錄影時間8分13秒至8分14秒間，被告將雙手以手肘撐在桌上，清楚可見被告雙手銬著手銬（如卷附截圖所示）；到錄影時間50分11秒，被告有像前述的姿勢，仍可見雙手銬著手銬；直到錄影時間54分42秒左右，仍可看到被告雙手銬著手銬，錄影時間56分22秒結束訊問，警員並未將被告手銬解開。⑶…筆錄製作到最後，警員有詢問辯護人姓名，有聽到旁人說林孟乾。」此有原審111年12月21日當庭勘驗「被告110年9月15日警詢錄影光碟」之勘驗紀錄及擷圖在卷可參（見原審卷一第285至286、303頁），據此可知被告於接受警詢過程中，除員警未將其手銬卸下之外，並未發現員警有以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法訊問取供之情形。參以被告於製作警詢筆錄全程均有林孟乾律師在場陪同，且被告及林孟乾律師於過程中均未表示「被告有因員警未將其手銬卸下，致其無法獲得完整休息、精神疲憊或於此環境壓力下恐難完全出於自由意志而為陳述」等情，亦未就此部分提出異議。嗣被告上訴本院後，被告及辯護人陳俊嘉律師向本院聲請交付被告於110年9月15日製作警詢筆錄之錄音（影）光碟，然被告及辯護人陳俊嘉律師於112年9月21日取得光碟後，歷經本院2次審判程序，至112年11月14日辯論終結為止，均未指出被告於警詢過程中除員警未將其手銬卸下外，尚有何其他遭員警為強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法訊問之情形，亦未表示上開原審製作之勘驗筆錄有何不當或失真之處（見本院卷第212之1至218、253至277、303至323頁）。佐以，被告於警詢除坦承本件販賣第三級毒品咖啡包予盧Ｏ旋外，尚且知道否認其另有販賣第二級毒品（甲基）安非他命予案外人李東憬之犯行（見警卷第11至12頁），可見其於製作警詢筆錄時，確實能夠清楚逐一辨識詢問者之問題內容，並適切為肯定或否認之供述，顯非以概括、含混等方式作答，足認被告於警詢之陳述（自白）具有任意性甚明，此不因被告之手銬未被卸下而異其認定。再者，刑事訴訟法第282條：「被告在庭時，不得拘束其身體。但得命人看守」之規定，主要係基於被告之主體地位及人性尊嚴之維護，以貫徹無罪推定原則，且係屬審判中之規定，於司法警察（員警）詢問犯罪嫌疑人（被告）時並無準用；此與同法第98條、第156條第1項所規定之訊問被告之方法，消極方面不得使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，違反時所得之自白無證據能力之規範目的並非完全相同（刑事訴訟法第98條、第156條第1項參照）。查被告係因涉犯（販賣）毒品重罪，經員警於110年9月15日持法官核發之搜索票前往其上址住處執行搜索，並據檢察官開立之拘票將被告拘提到案接受調查、詢問，此有拘票及搜索票等相關資料影本在卷可參（見警卷第15至31頁），可知員警係認被告涉犯毒品重罪，又甫經警拘提到案，礙於警力不足（由一人詢問及製作筆錄），為防範被告脫逃並顧及被告之安全等因素，而未卸下被告之手銬即製作警詢筆錄（參見警卷第7頁之警詢筆錄記載及即原審卷一第366至388頁之證人即員警吳文欽於原審之證述），可見員警之動機並非出惡性，且亦無證據顯示被告於警詢之陳述（自白）係肇因於員警未將其手銬卸下所為，自難認二者間有相當因果關係可言，今被告之陳述（自白）既是出於任意性，自可作為本件裁判之基礎。從而，被告及辯護人以被告於製作警詢筆錄時員警未將被告之手銬卸下，主張被告於警詢之自白無任意性而無證據能力云云，為本院所不採。

㈡、再依原審當庭勘驗被告於110年9月15日製作偵訊筆錄錄影( 音）光碟結果略以：「⑴被告坐在椅子上應訊，『法警上前解開被告手銬』，辯護人一開始先坐在被告左邊，之後，檢察官請辯護人坐到被告後方。⑵檢察官訊問時平順和氣，採一問一答，過程中，被告回答時均目視前方，坐姿正常，並未出現想睡覺等身體搖晃情形，亦未向檢察官反應聽不懂或者答非所問，也無疲勞等無法接受訊問之外觀情狀，辯護人在場亦未提出「被告無法接受訊問」之爭執。訊問後，被告有翻閱觀看筆錄再簽名，辯護人也有閱覽筆錄，被告簽完筆錄後，就低著頭，接著辯護人遞出紙張，被告有簽寫的動作，影片於17分50秒結束。⑶…（略）。⑷筆錄記載與被告當庭之回答內容大致相同。針對販賣毒品給盧Ｏ旋部分之逐字譯文詳原審卷一第347至348頁所載。」此有原審111年12月21日當庭勘驗「被告110年9月15日偵訊錄影光碟」之勘驗紀錄及勘驗報告在卷可參（見原審卷一第286至287、347至348頁）。基此，可知被告於接受檢察官偵訊時，法警已將被告之手銬卸下，且檢察官並未以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法對被告進行訊問。參以，被告於製作偵訊筆錄時全程有林孟乾律師在場，且被告及林孟乾律師均未向檢察官表示「被告有因之前在警詢製作筆錄時員警未將被告之手銬卸下，致被告於警詢時無法獲得完整休息、精神疲憊或於此環境壓力下恐難完全出於自由意志而為陳述」，或甚至 「因此導致被告於偵訊時仍無法本於自由意志而為陳述」之情形。嗣被告上訴本院後，被告及辯護人陳俊嘉律師於112年9月21日取得被告於110年9月15日偵訊之錄音（影）光碟後，歷經本院2次審判程序，至112年11月14日辯論終結為止，均未指出被告有何遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正方法訊問之情事，亦未主張上開原審製作之勘驗筆錄及報告內容有何不當或失真之處（見本院卷第212之1至218、253至277、303至323頁）。佐以，被告於偵訊時除坦承本件販賣第三級毒品咖啡包予盧Ｏ旋外，尚知道否認其另有販賣第二級毒品（甲基）安非他命予案外人李東憬（見偵一卷第106頁），可知其於製作偵訊筆錄時確能清楚辨識檢察官所詢之問題，並適切為肯定或否認之供述，並非以概括、含混等方式作答，又查無其有因之前在警詢時員警未將其手銬卸下，致影響其之後在偵訊時仍無法為自由陳述之情事（按：本院認被告在警詢並無不能自由陳述之情形，又縱認有，二者亦無因果關係可言）。至辯護人表示：檢察官於偵訊時之問話係屬封閉式問題云云，惟依卷附被告在偵訊之勘驗筆錄及報告，可知檢察官主要係針對被告有無涉犯本案之相關事實為訊問，並就被告於警詢之供述（自白）內容作進一步作確認、釐清，且賦予被告辯明犯罪嫌疑之機會，並無刻意為不當之訊問、誘導，況被告及林孟乾律師均未就檢察官之訊問方式提出任何異議（見原審卷一第347至348頁），是辯護人據此主張被告於偵訊之供述（自白）無證據能力云云，並無可採。綜上，堪認被告於偵訊之自白同樣具有任意性，可作為本件裁判之證（依）據。

二、證人盧Ｏ旋及程Ｏ恩於偵查中之證述，經檢察官以證人身分訊問，並依法具結在卷，且無顯不可信之情況，復經本院依法踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。至證人盧Ｏ旋及程Ｏ恩前後證述是否相符，乃屬證明力之問題，辯護人據此泛稱其2人於偵查中之具結證述無證據能力云云，並無足採。

三、除上開所述外，本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告李冠霆及辯護人於原審或本院均明示同意有證據能力（見原審卷一第58至62、365至366頁，本院卷第53至59、256至257頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至被告及辯護人爭執部分，本院未採用作為認定被告犯罪事實之證據，不予贅述。

貳、實體部分

一、訊據被告李冠霆否認有販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行，辯稱：我在警局跟地檢署雖承認販賣第三級毒品予盧Ｏ旋，但我被抓的時候已經吃了安眠藥準備要去睡覺，在警察局的時候我已經睡著，他們叫我起來做筆錄的時候，我意識都不清楚，至於後面的事情我更是都不記得了，我並沒有賣毒品給盧Ｏ旋云云。經查：

㈠、證人盧Ｏ旋於偵查中證稱：「（你有和程Ｏ恩共同承租《高雄市○○○區○○路000號6樓6C的房子？）是。」、「（110年5月22日晚上11點31分你用0000000000打給林得聖《即被告李冠霆，下同》0000000000，並跟林得聖買毒品咖啡包？）是。我打電話給他後，他在110年5月23日凌晨1點騎機車送過來，他到我家樓下，我叫程Ｏ恩下樓去跟林得聖拿的。」、「（用多少錢買毒品咖啡包？）買10包，1包350元，共3,500元。程Ｏ恩拿3,500元下去跟林得聖拿的。」、「（當天買的毒品咖啡包是『黑色鐵觀音』，外包裝是什麼樣子？）黑色包裝，但我沒注意有無寫什麼字。」、「（妳後來有將上開向林得聖買的『黑色鐵觀音』無償提供給程Ｏ恩施用？）有。給她的時間忘記了。我只記得是當天程Ｏ恩把毒品咖啡包拿上來之後她就有喝了。」、「（妳的毒品咖啡包都是跟林得聖買的？）是。我買過很多次。」、「（妳無償提供給程Ｏ恩的毒品咖啡包也是跟林得聖買的？）是。我們租屋在漢民路時，我無償提供給程Ｏ恩很多次，時間不記得了，本來程Ｏ恩說要給我錢，但也沒給我錢，後來我就無償給她喝了，沒跟她拿錢了。」等語（見偵一卷第203至204頁）。核與證人程Ｏ恩於偵查中證稱：我有和盧Ｏ旋共同承租（高雄市○○○區○○路000號6樓6C的房子。我知道盧Ｏ旋有跟被告買毒品咖啡包，因為110年5月23日凌晨1點左右被告騎機車過來小港區租屋處的時候，盧Ｏ旋有叫我拿3,500元下去幫她拿10包毒品咖啡包，我拿到的咖啡包是黑色包裝，上面寫「鐵觀音」，盧Ｏ旋當天就把其中1包無償提供給我施用了，我最後一次施用是在110年5月31日晚上喝陳Ｏ濱給我的毒品咖啡包，陳Ｏ濱的毒品咖啡包來源也是盧Ｏ旋等語（見偵一卷第211至212頁），及於原審證稱：我有親眼看過被告跟盧Ｏ旋交易毒品，那是發生在110年5月23日凌晨，我跟盧Ｏ旋都在小港區租屋處，盧Ｏ旋叫我幫忙拿錢下去給別人買毒品咖啡包，盧Ｏ旋有跟我說那個是被告，我之前也有在小港區租屋處看過被告，所以雖然我當下沒有跟他講到話，但我知道拿東西給我的就是被告，我剛拿到的時候沒有確認咖啡包的外包裝，直到最後一天的時候我才發現是黑色包裝，上面有寫「鐵觀音」，後來盧Ｏ旋有把其中1包送我，我直到110年5月30日才服用，隔天（5月31日）我還有另外施用陳Ｏ濱給我的毒品咖啡包，據我所知盧Ｏ旋給我的這些毒品咖啡包，有些是跟被告拿的等語（見原審卷一第175至205頁），大致相同。據此，可知證人證人盧Ｏ旋於偵查及證人程Ｏ恩於偵查、原審均一致證述被告有於上開時、地以每包350元（共3,500元）價格販賣10包毒品咖啡包予盧Ｏ旋，盧Ｏ旋並將其中部分毒品毒品咖啡包提供予程Ｏ恩施用等情甚詳。

㈡、參以，被告於警詢亦供稱：「電話門號0000000000是我本人申請，都是我自己在使用，沒有借給別人使用過。」、「（依據少年盧Ｏ旋筆錄證稱，渠曾於110年05月22日23時31分以行動電話0000000000門號撥打你當時所持用之門號0000000000號，向你購買毒品咖啡包《外包裝黑色鐵觀音》10包，並於110年05月23日凌晨1時許，由你親自送達高雄市○○區○○路000號6樓6C室給她，完成毒品交易，是否屬實？每包你賣給他多少錢？共收取多少錢？）屬實，是我賣給他的，每包350元，一共10包，單1買是每包350元，但是一次買10包我算給他優惠3000元。所以收3000元。」等語（見警卷第9至10頁）；並於偵查中供承：我於110年5月23日凌晨1點有販賣毒品咖啡包給盧Ｏ旋10包3千元。（110年）5月22日晚上11點31分她用他的電話0000000000打給我的0000000000手機，她說要買「飲料」，要買「黑色鐵觀音」，就是毒品咖啡包的意思，後來我騎車過去她小港區漢民路693號6樓6C室的住處樓下將毒品咖啡包交給她，這次有交易成功。「（是否知道盧Ｏ旋後來將你賣給她的毒品咖啡包無償轉讓給程Ｏ恩、洪Ｏ萱施用？）她轉給誰施用我不知道。」、「（是否坦承上開販賣三級毒品咖啡包一次給盧Ｏ旋？）是。」等語（見偵一卷第107頁，部分逐字勘驗內容參見原審卷一第347至348頁），亦坦承其確有於上開時、地以每包350元價格共販賣10包毒品咖啡包予盧Ｏ旋之事實。佐以，盧Ｏ旋所持門號0000000000號行動電話於110年5月22日16時29分26秒許接聽來自被告所持門號0000000000號行動電話來電，通話時間共達77秒，嗣於同日23時31分9秒許盧Ｏ旋撥打該門號電話予被告，通話時間為7秒許等情，有盧Ｏ旋所持門號0000000000號行動電話與被告所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（見警卷第81頁），復有扣案門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1支（含SIM卡）可佐，足見被告與盧Ｏ旋確曾於交易前不久有通話，此與上開證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩之證詞及被告之供述各情相互勾稽，可佐證被告確於110年5月22日23時31分9秒許通話後稍晚之110年5月23日凌晨1時許，在盧Ｏ旋當時之住處樓下販賣而交付毒品咖啡包10包予盧Ｏ旋（委請程Ｏ恩下樓向被告拿取毒品並交付價金）之事實。

㈢、被告在本院雖辯稱：其於製作警詢筆錄當天，吃了安眠藥要去睡覺，在警察局的時候已經睡，他們叫我起來做筆錄的時候，我意識不清楚，後面的事都不記得了云云。然查：被告於警詢及偵查中製作筆錄時均全程有辯護人林孟乾律師在場陪同（見警卷第14頁、偵一卷第103至107頁及前述原審勘驗筆錄內容），且被告於警詢及偵訊均未曾供述其有因服用安眠藥而陷於精神不佳、不適宜製作筆錄之情形，故被告嗣於法院審理時所為服用安眠藥、精神狀況不佳之抗辯，是否屬實，已有疑義。而經原審勘驗被告之警詢及偵訊過程，顯示被告於警詢時面對鏡頭，坐在椅子上應訊，警員詢問時平順和氣，採一問一答；另其於偵訊過程中，檢察官訊問時平順和氣，採一問一答，過程中，被告回答時均目視前方，坐姿正常，並未出現想睡覺等身體搖晃情形，亦未向檢察官反應聽不懂或者答非所問，也無疲勞等無法接受訊問之外觀情狀，且辯護人在場亦未提出「被告無法接受訊問」之爭執，訊問後，被告有翻閱觀看筆錄再簽名，辯護人也有閱覽筆錄，而筆錄記載與被告當庭之回答內容大致相同等情，有原審111年12月21日勘驗「被告110年9月15日警詢錄影光碟」、「被告110年9月15日偵訊錄影光碟」之勘驗紀錄及擷圖在卷可參（見原訴卷一第285至287、303頁）。參以，經原審就被告於接受警詢、偵訊之過程向林孟乾律師函詢覆以：「…⑵被告於接受警詢、偵訊前，員警及檢察官有給予辯護人接見被告，並就案情為實質溝通。⑶被告於接受警詢、偵訊前、中至結束各階段，並未曾向辯護人表達其因服用安眠藥致精神不濟而無法自由陳述。⑶辯護人偵訊被告期間，並無發現被告有精神不濟、無法自由答覆或無法理解詢問者問話等情況。」等情，有原審函文及林孟乾律師陳述意見狀可參（見原審卷一第317、329頁），核與上開原審勘驗之結果大致相同，足認證人即員警吳文欽於原審證稱：從我執行搜索至製作被告之警詢筆錄過程中，我看不出來被告有有吃安眠藥之情形，被告完全都沒有表達說他有吃安眠藥等情（見原審卷一第372、378頁），應屬真實而可採信。再者，被告於警詢及偵訊中除坦承本件販賣第三級毒品咖啡包予盧Ｏ旋外，尚知否認其另有販賣第二級毒品（甲基）安非他命予案外人李東憬之犯行（見警卷第11至12頁、偵一卷第106頁），可見其於警詢及偵訊製作筆錄時，確實能夠清楚逐一辨別詢（訊）問者之問題內容，並適切為肯定或否認之供述，均非以概括、含混等方式作答，況其於警詢及偵訊之過程均全程有辯護人陪同，倘其有因服用藥物而陷於精神不濟之情狀，衡情應會立即向辯護人反應，且辯護人於陪訊過程中若有發現此情，豈有不為被告作妥適之辯護或主張之理，凡此均可佐證被告此部分所辯，實無可採。綜上各情，尚難認被告所稱「因用安眠藥、精神狀況不佳」等情可採；而被告前揭自白，既係其對其本件販賣第三級毒品犯行為認罪之表示，並就販毒之時間、地點、價格、數量及對象等內容為肯定明白之供述，復查無受有不正訊問，且先後歷經員警之詢問及檢察官之偵訊，被告已有相當充分之時間思考是否對該等刑度非輕之罪為認罪之表示，況被告雖就販賣第三級毒品部分為認罪之表示，然就其他販賣第二級毒品部分始終堅詞否認等情，足徵其於警詢及偵訊所為自白，確係經過深思熟慮後，所為之任意性自白，應堪認定。

㈣、另就被告持交毒品之對象係盧Ｏ旋或程Ｏ恩部分，被告於警偵供稱係前往去盧Ｏ旋上址小港區漢民路住處樓下將毒品咖啡包交給「她」等語，與證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩所述「由盧Ｏ旋委請程Ｏ恩下樓出面與被告交易」等情，似未相同。惟查：本院審酌證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩於偵查中均已證述「係由盧Ｏ旋委請程Ｏ恩下樓與被告進行交易」等情如前，且證人程Ｏ恩於原審更進一步證稱：當時盧Ｏ旋站在樓梯口，沒有走出去門外，因為盧Ｏ旋叫我下去（拿毒品咖啡包），就是一直叫我快一點、快一點、快一點，盧Ｏ旋叫我下去找那個人（意指被告）已經在樓下了，他（被告）騎一台黑色的魅力（即機車款式名稱）、黑色的摩托車。我之前在我與盧Ｏ旋之租屋處有看過被告。當時我拿到的毒品咖啡包是黑色，上面有寫鐵觀音，我拿到後就轉給盧Ｏ旋。我是拿3,500元給被告，這3,500元的錢是盧Ｏ旋出的等語（見原審卷第190至193頁）。可知證人程Ｏ恩並非僅單純證述其有代盧Ｏ旋出面與被告進行毒品交易之數量、價格而已，而是能夠清楚描述被告當時所騎乘之機車顏色、款式，以及其曾於租屋處看過被告前去找盧Ｏ旋等情甚詳；而被告在聽完證人程Ｏ恩上開證詞後，並未當庭否認其所騎乘之機車款式為「黑色的魅力」，僅泛稱：「她剛剛講3,500的那次，那個人不是我。」等語（見原審卷一第191、203至204頁），且由證人程Ｏ恩之前曾在其與盧Ｏ旋之租屋處看過被告等情，自可合理排除證人程Ｏ恩將攜毒前往交易之人誤認為被告之可能。佐以，被告於前往交易之前不久甫與盧Ｏ旋在電話中聯絡毒品交易事宜（即110年5月22日23時31分9秒許），雙方已就本件（次）交易毒品之重要內容（如毒品之種類、數量、價格等）達成合意，且被告之前又曾在盧Ｏ旋與程Ｏ恩之租屋處見過程Ｏ恩，之後抵達盧Ｏ旋住處樓下時看見程Ｏ恩下樓向其索拿毒品咖啡包並交付價金，則依其當時之主觀認知，應可合理判斷程Ｏ恩即係受盧Ｏ旋之託向其拿取毒品之人無誤。因此，尚難僅以被告於警詢及偵訊簡要供承其有與盧Ｏ旋為本件毒品交易之事實，並未進一步詳述實際出面收受毒品及交易價金之人是否為盧Ｏ旋本人，遽認被告於警詢、偵訊之供述（自白）與證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩之證述有上述枝節之差異，即認被告無本件販賣毒品咖啡包予盧Ｏ旋之犯行。

㈤、至被告販賣本件毒品咖啡包之價格為何部分，被告於警詢及偵訊固供稱：「每包350元，共10包，單1買是每包350元，一次買10包我算給他優惠3,000元。」等語，與證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩所述「每包350元，共10包，合計3,500元。」等情稍有不符。然本院審酌證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩分別係實際購毒、向被告收受毒品並轉交價金之人，對於本件被告所販賣之毒品價格為何，當知之甚詳；反觀被告係販毒者，而出售毒品之價格涉及有無營利等攸關是否構成販毒重罪之核心要素，參以被告於警詢供稱：其販賣給盧Ｏ旋之毒品咖啡包係向綽號「小罐」購買、批購價格每包300元等語（見警卷第10頁），就此以觀，被告所稱「…單1買是每包350元，一次買10包我算給他優惠3,000元。」等語，已難排除係為營造出「原價出售」之假象，藉以規避「營利」意圖所為避重就輕之詞，難以採信，故本院認為應以證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩所述「每包350元，共10包，合計3,500元。」等情，較符實情而可採信。另本件毒品交易之地點，證人盧Ｏ旋、程Ｏ恩於偵查中均證稱在其等當時之「租屋處」樓下即「高雄市○○區○○路000號6樓6C租屋處」樓下，核與被告於警詢、偵查中所供承之地點即「高雄市○○區○○路000號6樓6C」樓下相符，起訴書記載在「盧Ｏ旋位於高雄市○○區○○○街00號『住處』」，顯係將證人盧Ｏ旋之租屋處誤載為盧Ｏ旋之戶籍住處（見警卷第69頁所載盧Ｏ旋之戶籍地），然此枝 節之誤載並無礙本件起訴事實同一性之認定，爰更正後予以審理。

㈥、再者，證人盧Ｏ旋於偵查中證稱：其有將向被告購買之毒品咖啡包無償提供給程Ｏ恩等語（見偵一卷第203頁），另證人程Ｏ恩於偵查及原審亦證稱：盧Ｏ旋有將其向被告購買的毒品咖啡包無償提供給我施用。我在（110年）5月30日使（施）用盧Ｏ旋給我的毒品咖啡包，雖僅施用半包，還是有藥效，會恍神。我除了（110年）5月31日那次是用陳Ｏ濱給我的咖啡包外，其他次數都是盧Ｏ旋給我的。陳Ｏ濱的毒品來源是盧Ｏ旋給他的等語（見偵卷第212頁、原審卷一第180至184頁）。佐以，陳Ｏ濱（代碼：J-110128）及程Ｏ恩（代碼：J-110129）於110年6月1日為警查獲採尿送驗結果均呈硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等陽性反應，此有陳Ｏ濱、程Ｏ恩之尿液採證代碼對照表及陳Ｏ濱、程Ｏ恩之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷第83、85頁，偵一卷P221之1）在卷可參。因此，被告販賣予盧Ｏ旋之毒品咖啡包成分應可合理認定為硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮；至公訴意旨認尚含甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），因缺乏足夠之證據可參，此部分為本院所不採。

㈦、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；再參以被告於警詢供稱：販賣給盧Ｏ旋之第三級毒品咖啡包係向綽號「小罐」（姓名不詳）之藥頭購買，批購價格每包300元等語（見警卷第10頁），此與證人盧Ｏ旋及程Ｏ恩證稱係以每包350元價格向被告購買等情相較，可知被告每販賣1包毒品咖啡包可從中獲取50元價差，堪認被告確有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實甚明。

㈧、綜上所述，被告前揭所辯並無足採，本件事證明確，被告販賣第三級毒品咖啡包犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、販賣。又109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。查被告於上開時間、地點，販賣含有「硝甲西泮」、「4-甲基甲基卡西酮」二種第三級毒品成分之咖啡包予盧Ｏ旋，又依被告於警詢及偵訊之供述，其向綽號「小罐」不詳男子購入含前述混合毒品成分之咖啡包時，未詢明其成分，但明知屬毒品仍予購入，而當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，被告自述為具高職肄業學歷之成年人，亦有施用第三級毒品之習性（見警卷第12至13頁），對此更無推諉宣稱不知之理；參以被告係轉售毒品咖啡包牟利，除非能自行控管製造原料或來源，否則自黑市交易而來之毒品咖啡包或其原料，通常混有不同毒品成分，甚至可再任意添加其他成分，均難確認僅含單一毒品成分，被告向「小罐」購買時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意販入逕行轉售，益徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分、如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣牟利之不確定故意甚明，自應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品罪，並加重其刑。又按毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」係以成年之行為人販賣毒品或為同條例第6至8條所示犯行之對象之年齡，作為加重處罰之要件。行為人就所販賣或為同條例第6至8條犯行之對象為未成年人，須具備明知（直接或確定故意）或間接故意（不確定故意），始足當之（最高法院111年度台上字第2827號判決意旨參照）。查被告於販賣毒品予盧Ｏ旋時，雖盧Ｏ旋為00年00月間出生，尚未滿18歲，有盧Ｏ旋年籍資料在卷可參（見警卷第69頁），依行為時之民法第12條規定（滿20歲為成年），盧Ｏ旋係未成年人。然被告僅供稱其認識盧Ｏ旋等語，並未表明知悉盧Ｏ旋之年紀（見警卷第9頁），且證人盧Ｏ旋亦僅證稱有向被告購買毒品咖啡包等情，並未證述有告訴被告其實際年齡、或被告曾詢問其年紀為何（見偵一卷第203至205頁），而檢察官亦未在起訴書載敘被告於行為時已知悉或預見盧Ｏ旋實際年齡之事實及依據，依卷內現存證據資料，尚乏積極證據可認被告明知或可得而知盧Ｏ旋當時係未成年人，無從遽認被告就本件販賣毒品予未成年人之直接故意或不確定故意，故不得依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑（按：依卷內事證，亦無法證明被告於行為時已知悉或預見程Ｏ恩之實際年齡，併予敘明）。

㈢、被告於警詢及偵訊雖坦承本件犯行，惟嗣於歷次審理中均否認犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定不符。另被告於警偵雖供稱毒品咖啡包係向綽號「小罐」購得，但無法提供「小罐」之真實姓名等年籍資料供檢警追查，且經本院依職權向高雄市政府警察局小港分局函查覆以：「經查被告李冠霆（原名：林得聖）於110年9月15日因涉嫌違反毒品危害防制條例案為本分局拘提逮捕到案，於調查筆錄中，雖曾供述渠第三級毒品咖啡包係向上手藥頭綽號『小罐』以每包新臺幣300元購得，再轉賣給少年盧ＯＯ。惟均未能提供綽號『小罐』之真實姓名、聯繫電話、交通工具或交易時間地點供溯源，致本案未有因渠所指述，進而查獲供毒上游。」等語，此有小港分局112年11月1日高市警港分偵字第11273442400號函在卷可參（見本院卷第295頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。再者，被告販賣之毒品數量（10包）非微，衡酌其上開犯行，嚴重助長毒品流通，對社會治安有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他犯罪者心生投機、甘冒風險繼續非法流通毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法本旨，況被告犯後於歷次審理中均否認犯行，未見有何悔悟之意，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，均併予敘明。

三、上訴論斷：

㈠、被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品罪，業經本院認定如前。原判決未予詳查，遽為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣混合二種以上第三級毒品犯行，助長毒品流通，危害社會治安，殊值非難；並斟酌被告販賣之毒品數量非微（10包），及如上述之本件犯罪動機、目的、手段，於警詢與偵訊坦承犯行、但於審理中均否認犯行之犯後態度，所獲不法利益之情形，兼衡其自承高職肄業之智識程度，現在餐飲業打工，每月收入約2萬元，與70幾歲的外婆同住之生活狀況（見本院卷第277頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢、沒收

⒈扣案門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，並供其與盧Ｏ旋聯繫本件毒品交易使用等情，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉被告販賣毒品所得價金3,500元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至其他扣案物，核與本件販賣毒品犯行無關，均不予宣告沒收。

四、被告經合法傳喚無正當理由未於最後一次審判期日到庭（見本院卷第293、297至300、303至305頁），依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。