臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王裕良

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人等因被告強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第49號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第330號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、單一性或裁判上一罪案件經第二審判決後，被告及檢察官均提起第三審上訴，經最高法院審理結果，認一造之上訴有理由，他造之上訴為不合上訴第三審之程式，分別為其准駁之判決，而將全部案件撤銷發回原審法院時，案件即回復至第一審判決後上訴至第二審法院之狀態，第二審法院仍應就前已繫屬之上訴權人之全部案件為合一審判，並同列為上訴人，不能認為被最高法院駁回之上訴權人部分之案件已確定而不加以審判，否則，未經裁判部分即屬已受請求之事項而未予判決之當然違背法令（最高法院102年度台上字第3024 號刑事判決參照）。本件強盜罪（即原審判決附表編號3部分。竊盜即原審判決附表編號1至2部分，業已判決確定）部分，經原審判決後，被告王裕良及檢察官均提起第二審上訴，嗣經本院前審判決，被告及檢察官均再提起第三審上訴，經最高法院以被告上訴無理由，駁回被告上訴；以檢察官上訴有理由，將該強盜罪部分發回本院更審。因此，依前開判決意旨，本件強盜罪部分即回復至第一審判決後上訴至第二審法院之狀態，故仍應將被告及檢察官均同列為上訴人。

二、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被檢察官及被告已於本院審理程序中言明：僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第160頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決關於強盜罪之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因檢察官、被告僅針對原審判決關於強盜罪之量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決關於強盜罪所認定之犯罪事實為基礎，審查原審關於強盜罪量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

三、原審判決關於強盜罪認定之犯罪事實部分：原審經審理後，認定被告意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國111年1月1日21時35分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅之鐵撬2支、手指虎1個，前往高雄市○○區○○○路000號夾娃娃機店，見告訴人董銘仁承租之娃娃機台無人看管，即持鐵撬將機台下方零錢箱鎖頭撬開（毀損部分未據告訴），竊取鎖頭1個，並將零錢箱內之零錢新臺幣（下同）2,350元藏放於隨身背包內。適告訴人透過監視器目睹上開過程，遂於同日21時36分許，趕抵上址夾娃娃機店，並喝止被告，詎被告為防護贓物及脫免逮捕，竟自隨身背包中取出鐵撬，朝告訴人之頭部、手部揮擊，被告則趁隙逃跑，告訴人見狀亦緊追在後，並追呼被告為竊賊至高雄市左營區左營大路91巷內，被告於途中先將手中鐵撬丟棄，惟見告訴人緊追不捨，復自隨身背包中再取出另1支鐵撬，揮擊告訴人頭部、手部，並與告訴人扭打，而以此等強暴方式，至使告訴人達於難以抗拒之程度，並因此受有頭部外傷併前額頭皮撕裂傷（2+3公分）、右前臂挫擦傷等傷害等事實。因而認為被告係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。

四、原審關於強盜罪量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就自首部分。認為被告於坦承強盜犯行之前，具有偵查權之公務員業已發覺其犯罪，不符合自首要件。㈡以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，任意竊取他人物品，危害社會治安，顯欠缺尊重他人財產權，復於遭告訴人察覺其竊盜犯行後，竟對告訴人施以強暴行為，造成告訴人受有前開傷勢，顯然漠視法紀，所為實不足取。另考量被告犯後坦承犯行，併斟酌被告雖與告訴人成立調解，然迄今未依調解筆錄給付等犯後態度。參以被告前有幫助詐欺、偽造文書、妨害自由、違反毒品危害防制條例、詐欺、竊盜等前科，且所犯偽造文書等罪，分別經判處有期徒刑4月、定應執行刑有期徒刑2年7月確定，經接續執行後，於109年9月26日假釋，於110年6月24日縮刑期滿，卻再犯本案犯行，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨其自陳案發時從事保冰、保冷及鐵工之工作，目前無業，智識程度為國中畢業，未婚，無小孩，經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑8年。

五、檢察官上訴意旨略以：在刑法第47條第1項累犯規定未經立法者刪改前，法院仍應依法進行調查及辯論程序後，本諸職權認定之，否則均屬判決違背法令。本案起訴書、全國刑案資料查註表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等公務員職務上製作之紀錄文書，均載明被告前有幫助詐欺、偽造文書、妨害自由、違反毒品危害防制條例、詐欺、竊盜等前科，且被告所犯偽造文書等罪，分別經判處有期徒刑4月、定應執行刑有期徒刑2年7月確定，經接續執行後，於109年9月26日假釋，於110年6月24日縮刑期滿，足見被告本件強盜犯行時間，符合刑法第47條第1項之形式上法定要件。又裁判時應具體審酌行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力薄弱，以避免發生罪刑不相當之情事而論。本件被告於前案執行完畢後，未生警惕，於縮刑期滿後僅4天即再犯本案犯行（即原審判決附表編號1所示之竊盜犯行），不到半年即犯了本案3次犯行（即原審判決附表編號1至3所示之竊盜、強盜犯行），足認前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，最後1次竟於竊盜後為防護贓物及脫免逮捕，數次以鐵撬攻擊告訴人，手段越發兇殘，顯有特別之惡性，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重其刑，並無罪刑不相當之情事，可認被告應符合釋字第775號解釋揭示之實質上補充要件。是於本案中，法院於量刑上，並無裁量餘地，而有義務地依刑法第47條第1項規定加重其刑，否則即有違背法令之違誤及釋字第775號解釋揭示之實質上補充要件。故原審就本件認事用法均尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。被告上訴意旨略以：本件強盜部分，被告雖然造成告訴人受傷，但犯罪所得僅有2,350元，金額非高，且於事後與告訴人調解成立，只是因為被告之後遭羈押及執行強制戒治，加以家人患病而無法代為賠償，方會未能履行調解內容。原審量刑過重等語。

六、關於自首部分：案發後當日，被告雖曾進入高雄市政府警察局左營分局舊城派出所內，但當時僅向警員曾敬能表示遭人毆打，請求協助叫救護車，未表達本身發生何事，嗣告訴人進入該派出所後，經告訴人提供手機監視器，並陳述案情，員警因而認定被告涉嫌犯罪，並逮捕被告等情，業據舊城派出所員警曾敬能、張浩銘於原審審理中證述在卷（原審卷第248頁以下、第255頁以下）。因此，警方於被告陳述案情之前，經由告訴人提供手機內之監視器影像，並陳述案情，而有相當依據可合理懷疑被告涉嫌強盜犯罪，被告應不符合自首之要件。原審認為被告不符合自首，尚無違誤。

七、累犯部分：

①依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：

⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。其中檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。

⑵法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

⑶檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。

②被告前因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以105年度審訴字第673號判決判處有期徒刑4月確定（下稱甲案）。又因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第4184號判決判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第2709號判決判處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2907號判決判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第3567號判決判處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第3703號判決判處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第94號判決判處有期徒刑3月確定；因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第25號判決判處有期徒刑4月確定；因行使偽造私文書案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第435號判決判處有期徒刑5月、4月、3月、3月確定；因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字第1675號判決判處有期徒刑3月確定；因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第1131號判決判處有期徒刑4月確定（以上10案下稱乙案）。嗣乙案經臺灣屏東地方法院以109年度聲字第184號裁定應執行有期徒刑2年7月確定。甲、乙2案接續執行後，被告於109年9月26日縮短刑期假釋出監，至110年6月24日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。本件強盜犯行，係於被告前開案件執行完畢後，5年內故意再犯。

③本件係於最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示（111年4月27日）前繫屬原審法院。檢察官先於起訴書犯罪事實欄一記載被告「前因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以105年度審訴字第643號判決判處有期徒刑4月確定，於107年1月25日執行完畢，嗣接續執行另案徒刑，於109年9月26日縮短刑期假釋出監」等語；嗣於證據並所犯法條欄二記載：「被告前曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表附卷可查，其5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號意旨加重其刑」等語。由於前開大法庭裁定宣示後，關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。因此，原審於110年5月10日進行審判程序時，請檢察官就累犯之科刑事項進行辯論，檢察官當庭表示：「就累犯部分，依前科資料，與本件犯行類似之竊盜行為，係判決拘役，其他如毒品、偽造文書等經判決確定之前科，與本件之行為較不雷同，故請鈞院就此部分於被告素行一併考量，無其他證據資料提出之說明」等語。整體而言，檢察官僅於起訴書記載：請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號意旨加重其刑等語；且於原審審判中表示：請就此部分於被告素行一併考量，無其他證據資料提出之說明等語。顯見檢察官就被告累犯應加重其刑等相關事項（如再犯之原因、被告主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等事項），並未具體指出證明之方法，僅請求法院於被告素行一併考量。因此，原審法院參酌前開最高法院大法庭裁定同一意旨，未予調查此部分，而將該可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由，未論以被告累犯或依累犯規定加重其刑，難謂有應調查而不予調查之違法。

④雖然「我國現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，除法律另有規定外，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為完全重複之審理，並就調查證據之結果，本於審判職權，自行認定事實及適用法律並予量刑，不受第一審判決事實判斷或結果之拘束，要非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核其有無違法或不當而已。是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。又當事人於第一審未提出之抗辯或未聲請調查之證據，於第二審始行提出或聲請，仍為法所不禁，自應予以審酌、調查」（詳發回意旨）。但為達成妥速審判之目的，刑事妥速審判法第3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延」。因此，在第二審採行覆審制之下，雖當事人仍可提出或聲請調查證據，但仍應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，並非毫無限制。

⑤本件原審判決於111年6月7日宣判，檢察官於同年月15日收受判決後，於同年月24日以上開五之上訴理由，向原審提起上訴，其上訴固屬有效。惟因檢察官已於原審審判中明確表示請法院將構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由，不就累犯之事實及應加重其刑之事項，提出相關證述資料。原審遂審酌上情，將該可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由，而未論以被告累犯或依累犯規定加重其刑。嗣原審判決後不到1個月之時間，檢察官改以被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑為由，提起上訴，自應說明為何為歧異之主張，是否係出於錯誤；或是於原審主張後，因事實、法律、證據等相關基礎條件已發生變更，而有情事變更之情形。甚至就原審將該前科、素行資料，列為量刑審酌事由，是否有評價不足，而有論以累犯並加重其刑之必要；即本件在原審將該前科、素行資料，列為量刑審酌事由後，再主張被告應論以累犯並加重其刑，是否違反重複評價禁止原則等事項，亦應有所說明。但檢察官僅以上開五之上訴理由，主張被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑，並未就前開主張歧異之應說明事項，有所說明。且之後於本院更審前、後之審判程序中，關於被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑之理由，仍不逸脫原上訴理由之範圍（本院上訴卷第267頁；本院上更一卷第167頁、第168頁）。則檢察官提起上訴後，更易其原審審判中之陳述，改認為被告應成立累犯，且應依累犯規定加重其刑，不無違反刑事妥速審判法第3條規定。由於原審既將被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌事由而為量刑，對被告所應負擔之罪責予已予充分評價，且檢察官僅依前科資料而為主張，之後亦無發生情事變更之情事，故依重複評價禁止之精神，檢察官事後提起上訴，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，依前開最高法院大法庭裁定同一意旨，應無理由。

八、關於量刑審酌部分：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

㈡原審判決就強盜罪部分，審酌前開四之㈡所示事項，量處被告有期徒刑8年。經核原審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。再者，原審雖漏未審酌被告此部分之犯罪所得，但參酌被告持鐵撬揮擊告訴人，造成告訴人受述傷害，及被告具有前述前科素行等情狀，原審就此部分對被告量處有期徒刑8年，僅高於法定最低刑1年，尚屬輕度刑範圍，故將被告此部分犯罪所得不高之情狀，納入考量後，亦難認原審有量刑過重之不當。被告以上開五之上訴理由提起上訴，指摘原審判決量刑過重，為無理由。

九、綜上，本件檢察官、被告上訴均無理由，應均予駁回。

十、被告所犯竊盜罪部分（即原審判決附表編號1、2部分），業經判決確定，爰不予論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：刑法第321條　犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。