臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

莊育愷

熊庭頡

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第677號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第19424號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。查檢察官對原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、刑法第25條第2項規定減刑，以致量刑過輕及對莊育愷、熊庭頡（下稱被告2人）緩刑宣告不當部分，提起上訴（見本院卷第11-18、75頁），依據前開說明，檢察官係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告2人之犯罪事實、罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。

貳、檢察官上訴意旨略以：

一、本案被告2人應無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用。最高法院113年度台上字第3589號判決理由載敘:詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條之「犯罪所得」均應解為被害人所交付之受詐騙金額，且犯罪未遂者，行為人無犯罪所得可以繳交，自無該條例第47條前段減刑規定之適用。

二、被告不應依刑法第25條第2項後段按既遂犯之刑減輕其刑：1.本案之未遂，並非出自被告2人內心萌生悔悟，或有何提供協力所致，更非被告2人主動中止或中斷其犯行所致。是被告2人於本案之犯罪行為，主觀上具有法敵對之存心，客觀上因已著手進行犯罪行為，而與既遂犯全無差別，原判決對此純粹因告訴人暨警方通力合作所造成之未遂犯情節，率認有減輕其刑之適用，容有過度優惠被告2人之虞，實有未洽。

2.另者，被告2人詐欺取財未遂，固未造成實際之財產損失，然本案被告2人並非僅單純出面收錢而已，而係事先偽造私文書並行使之，破壞公共信用之社會法益，且收取之款項高達新臺幣（下同）90萬元，亦侵害個人之財產法益，更兼因犯洗錢防制法而影響國家、社會、個人法益。再審酌此種犯罪之模式，詐騙集團成功取得款項部分實極難被查獲，較有可能被查獲者均為未遂，若因此認為被查獲之未遂犯情節較輕而依刑法第25條第2項減刑，對此種犯罪模式惡性之評價實有所不足。

3.據上所述，原判決認為被告2人應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，又依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，而認依刑法第70條規定遞減，應非妥洽。

三、被告2人並無刑法第74條第1項「以暫不執行為適當」之情 形，故不應、不宜宣告緩刑。被告2人未與告訴人達成和解，亦未獲告訴人諒解，且當今詐騙猖獗，耗盡司法資源，實應令被告2人入監執行，以為警惕。

參、本案經原審認定被告2人所為均係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，前述之罪屬以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷之犯罪事實、罪名部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。

肆、本院審判範圍：ㄧ、上訴駁回部分

（一）關於檢察官指摘原判決適用未遂犯減刑規定不當部分：1.未遂犯得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項本定有明文。原審已明認本案因告訴人已察覺有異報警處理，故被告2人並未實際取得詐欺款項，應論以未遂犯，則本案尚未發生告訴人蒙受（整體）財產損害之結果，犯罪所生危害顯較既遂犯輕微，爰依前述規定，減輕其刑。

2.又苟行為人臨時醒悟主動中斷犯行，乃另有刑法第27條第1項中止犯減免其刑之規定可供適用，是上訴意旨所稱被告2人並非臨時醒悟主動中斷犯行，自不得依未遂犯規定予以減刑云云，顯然誤將「未遂犯減刑」及「中止犯減免其刑」之要件混為一談，並無足採。

（二）關於檢察官指摘原判決適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑不當部分：

1.詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動缴交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，該條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，且該條前段所謂之「詐欺犯罪」，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內，此為最高法院最近之一致見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。則被告2人於偵查及歷次審判中均自白加重詐欺取財犯行，且係未遂犯，綜觀全卷資料，亦查無積極證據證明被告2人另自本案詐欺共犯處朋分任何財物或獲取報酬，自無繳交犯罪所得之問題，是就其等所犯三人以上共同詐欺取財罪，原判決均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。

2.檢察官上訴雖提出不同之法律見解，惟就此部分之法律爭議，最高法院業已統一法律見解，有如前述，從而，原審依該條例第47條前段之規定，對被告2人減輕其刑，並無違誤之處。是

二、原審對被告2人諭知（附條件）緩刑部分，固非無見；惟按緩刑宣告之目的係在確保及避免被告日後再犯，策其自新，查被告2人因無法治觀念，不知尊重他人財產權益而為本案犯行，其等2人所犯之罪除三人以上共同詐欺取財罪外，尚犯行使偽造私文書罪、參與犯罪組織罪，罪質較單純犯三人以上共同詐欺取財罪者為重，原判決已依未遂犯、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其等之刑，對被告2人各只量處有期徒刑5月，乃屬得易服社會勞動之輕刑，若再予被告2人緩刑諭知，顯無法達到使被告2人知法、守法、知所警惕之效果，原判決所為緩刑宣告，顯非妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決不應對被告2人為緩刑諭知，為有理由，自應由本院就原判決關於被告2人緩刑宣告部分，予以撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。