臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上易字第一六二五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十九年度上易字第一六二五號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二二三九號

中華民國八十九年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十

八年度偵字第二九一０五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法並無不合，量處有期徒刑三月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案之仿冒水壼二百四十個均諭知沒收亦無不當，應予維持，並引用原審判決之事實、證據及理由。另補充說明本件被告所為，雖亦違反公平交易法第二十條第一項第一款規定，原應依同法第三十五條論處。惟其犯罪後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停企、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關謂以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項規定當以適用裁判時之新法最有利於行為人。茲被告就使用前述商標圖樣之行為遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地。被告上訴意旨仍執陳詞辯稱並無犯罪故意云云，指摘原判決不當，為無理由，上訴應予駁回。

二、查本件被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院全國前案紀錄表附卷可稽，因一時失慮輸入仿冒商標之水壼商品，數量僅有二百四十個，尚未售出得利，犯後已賠償告訴人之損害，並同意登報道歉，與告訴人達成民事和解，有和解書為憑，告訴人為此表示願予寬諒，不再追究，足認其犯後知所悔過，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、刑法第七十四條第一項判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。Ａ臺灣高雄地方法院刑事判決 八十九年度易字第二二三九號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 三十四歲（民國○○○年○月○○○日生）住高雄市○○區○○路一五五號八樓之四身分證統一編號：Ｒ0000000О七號選任辯護人 楊慧娟 律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二九一０五號），本院判決如左：

主文

甲○○共同明知為於同一商品，使用類似於他人註冊商標之圖樣之商品，意圖販賣而輸入，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。

扣案之仿冒水壺貳佰肆拾個，均沒收。

事實

一、甲○○係設於高雄市○○區○○路一五五號八樓之四「京鉅文具企業有限公司」（下稱京鉅文具公司）之實際負責人（京鉅文具公司之名義負責人為李麗芳，業經檢察官另為不起訴處分在案），自民國八十七年七月一日起，在高雄市○○區○○路四十號六樓經營圖書、文具之批發、零售買賣及玩具、娛樂用品之零售買賣等事業，明知如附表編號一、二所示之文字及圖樣，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（現改稱為經濟部智慧財產局）依法申請註冊登記，取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於如附表編號一、二所示之商品，且均在專用期間。竟與董淑英（未經檢察官提起公訴）共同基於意圖販賣之犯意聯絡，於八十八年八月間，由董淑英自中國大陸廣州市一德玩具精品批發商行及廣州隆貨文具禮品店訂購使用類似於如附表編號一、二所示商標圖樣之水壺二百四十個，再由甲○○委請不知情之佳暉報關股份有限公司職員吳叔冠申請經由香港報關進口，而於八十八年八月二十日自大陸地區輸入我國，擬販售圖利。嗣於八十八年八月二十三日通關時為財政部高雄關稅局查獲，並扣得使用類似於如附表編號一、二所示商標圖樣之水壺二百四十個（現交由告訴人代理人保管）。

二、案經三麗鷗公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於八十八年八月間，自中國大陸廣州經由香港輸入使用類似於如附表編號一、二所示商標圖樣之水壺二百四十個之事實，並有使用類似於如附表編號一、二所示商標圖樣之水壺二百四十個扣案可稽；惟矢口否認有何違反商標法之故意，辯稱：是公司職員董淑英小姐到大陸探訪男友時，在廣州市國際玩具城發覺扣案的水壺不錯，打電話回來報告公司是否要進口，由於當時正是夏天，而且國內正在流行ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ，公司就決定從大陸先進口二百四十個，因為董小姐所說的地點，與伊上次購得經授權ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ的地點都是在同一座國際玩具城，所以沒想到有商標的問題。

二、經查：

㈠如附表編號一、二所示之文字、圖樣，為告訴人三麗鷗公司向經濟部中央標準局依法申請註冊登記，取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於如附表編號一、二所示之商品，且均在專用期間之情，有經濟部中央標準局註冊號數第一四三九三七號、第一四二八一０號商標註冊證附卷可稽；又被告甲○○輸入之水壺二百四十個均為仿品，且於水壺上使用之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」造型，與告訴人三麗鷗公司享有商標專用權之商標圖樣相仿等情，業經告訴人代理人高烊輝指述綦詳，復有臺灣國際專利法律事務所出具之鑑定報告書可佐，並經檢察官勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑。

㈡再者，被告經營之京鉅文具公司於八十七年七月一日成立，營業項目包括圖書、文具之批發、零售及玩具、娛樂用品之零售等，有公司基本資料查詢一紙可按，且為被告所不否認，是以告訴人三麗鷗公司所生產ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ系列產品，深受廣大消費者之喜愛，如附表編號一、二所示之商標圖樣，更為一般消費大眾所熟知，被告既以經營文具、玩具、娛樂用品之買賣為業，對如附表編號一、二所示文字及圖樣均為告訴人三麗鷗公司享有商標專用權之商標圖樣，應有較一般消費大眾深刻之認識，其辨別使用該等商標圖樣商品真偽之能力，更應較一般消費大眾為高，況且被告於八十八年八月前，即由自日本或其他國內廠商取得告訴人三麗鷗公司所製造或授權製造商品之經驗，對告訴人三麗鷗公司所生產之真品，多具有相當之標示一節，當無推稱不知之理。

㈢雖證人董淑英於偵查中證稱：是伊與男朋友一起到廣州逛街時看到，詢問公司意見，經公司同意再把它買回來等語（見八十八年度偵字第二三九六一號偵查卷第五十一頁），然證人董淑英僅為公司之業務人員，商品之進口與否仍須取決於公司之決定，公司既係以營利為目的之組織，就是否進口該項商品，當就商品之全體加以相當之衡量，必於認為有利可圖之情形下，始有進口該項商品之可能，豈有於對所進口商品毫無所悉之情形下，即率行進口之理。是扣案之二百四十個水壺雖係證人董淑英所採買，惟證人董淑英既係為公司採買，必先行告知被告有關該商品之相當資料，不論係有關其外觀、外裝、特徵、價格、商品與價格是否相當、製造手法之精細與否等，始足供作公司決定進口與否之依據。從而，被告雖未親自前往廣州購買該批水壺，但經由證人董淑英對商品相當之描述，甚或經由傳真相關之資料、照片等，其對公司所欲進口之商品當具有一定程度之認識，被告所辯對證人董淑英所購買之商品並不清楚一情，顯與交易常情有悖，委無足採。

㈣又被告輸入之水壺二百四十個，經本院命告訴人代理人高烊輝律師提出告訴人三麗鷗公司所生產之真品對照比較，顯然可見二者之不同，扣案之水壺不論於水壺本身或外部包裝上，均未做任何標示，甚或連製造廠商之標示均有所欠缺，與告訴人三麗鷗公司所生產之真品，具備吊牌標示、授權標示、防仿冒標籤、商品條碼、使用說明等情，相差甚多，以被告為經營文具買賣之專業，又有銷售告訴人三麗鷗公司所生產真品之經驗，對此二者間之差距，當可一眼望穿，證人董淑英為公司之業務人員，其以電話諮詢被告是否進口該批扣案之水壺時，對扣案水壺欠缺標示等重要之資訊，亦應已對被告言明，被告不難判斷該批水壺為非經告訴人三麗鷗公司授權製造之商品甚明。

㈤且扣案水壺之單價為為零點六六美元，有進口報單可參，折合新台幣匯率計算，約為新台幣（下同）二十一元左右，與告訴人代理人高烊輝律師所提出由告訴人三麗鷗公司於日本生產之真品價格為二百八十元，相差甚大，有告訴人代理人高烊輝律師提出由三麗鷗公司生產之水壺一個及統一發票可考；被告雖另提出由告訴人三麗鷗公司授權臺灣廠商製造之水壺，零售價約為一百八十元，被告取得之成本價約六十元左右，然此等價格與被告於中國大陸所買入扣案水壺之單價二十一元，相差近三倍，其差距不可謂不大，被告以自中國大陸取得之價格，加上運費等成本，而謂自大陸取得之價格尚屬合理，顯不足採。

㈥再者，被告雖有於中國大陸廣州之國際玩具城購得經告訴人三麗鷗公司授權產品之經驗，然與被告此次購買之商家不同，為被告所不否認，由不同廠商提出之商品，極有可能具有不同之來源，應為以從事買賣為業之被告所熟知，自不得僅憑前次購買之經驗，率行推論本次購買者亦為真品，仍應就商品之整體，包括包裝、價格等加以觀察，始得確保其購入者為經合法授權而生產之商品，此更為經營商品買賣之人，不論於何處購買商品前均應注意之事項；且被告供稱證人董淑英為公司之業務人員，自公司成立即在公司工作（見本院八十九年七月十八日訊問筆錄），足認證人董淑英從事業務之工作已有相當時日，對商品真偽之判別力應較一般消費者為高，此種欠缺任何標示之商品，一般消費者即有辨別其為仿品之能力，更遑論證人董淑英為從事業務之人；尤其，商品真偽對商品價格之影響甚巨，真品與仿品所代表之價值更有極大之不同，證人董淑英既係為公司對外採買，當投以相當之注意，以免依真品之價格購入仿品，相對的，被告為確保其投資，亦應盡相當之注意，避免以真品之價格購入仿品，始為合理，被告竟以相當於臺灣成本價之三分之一，取得欠缺任何標示而使用類似於告訴人三麗鷗公司商標圖樣之商品，益證被告明知扣案之水壺為仿品。被告所辯，均無足採。事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、被告甲○○明知於同一商品使用類似於他人註冊商標之圖樣，意圖販賣而輸入，核其所為係犯商標法第六十三條之罪。又扣案之水壺二百四十個係董淑英自大陸廣州購入，業經被告供述及證人董淑英證述在卷，以證人董淑英為公司之業務人員，工作之時間並已長達一年，足見證人董淑英就所購買之水壺係侵害告訴人三麗鷗公司商標專用權之商品一情有所認識，是被告與董淑英就上揭犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，公訴人漏未斟酌此點，尚有未洽。爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利而購入品質低劣之仿冒品，意圖販賣而輸入，對商標權人之權益侵害非小，並有害國家之國際形象，且犯後一再否認犯行，未見悔意，惟念其輸入之數量非大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之水壺二百四十個，為被告犯商標法第六十三條之罪所輸入之商品，應依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。

四、公訴意旨另認被告輸入之油性筆一千六百二十支亦屬仿品，因認被告意圖販賣而輸入油性筆部分，亦涉有商標法第六十三條之罪嫌。然查，告訴人三麗鷗公司就筆類商品原亦有向經濟部中央標準局申請註冊登記，取得商標專用權，惟其專用期間已於八十六年五月十五日屆滿，未於法定期間內申請延展，嗣經告訴人三麗鷗公司重新申請註冊，於八十八年七月十七日公告，於八十八年十月十六日生效等情，業經告訴人代理人高烊輝律師陳述在卷，是以被告購入及輸入使用ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ文字及圖樣筆類之時間為八十八年八月，顯在告訴人三麗鷗公司就指定商品筆類取得商標專用權之專用期間屆滿後，重新於八十八年十月十六日再取得商標專用權之前，自無侵害告訴人三麗鷗公司於筆類之商標專用權可言。此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之意圖販賣而輸入仿冒商品部分，有想像競合犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，商標法第六十三條、第六十四條，刑法十一條、第二十八條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第七庭