臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第四三八號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　九十三年度上訴字第四三八號

上訴人

臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴緝

字第二二三號中華民國九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法

院檢察署九十年度偵字第二三六六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋甲方法院以八十一年度訴字第一四一六號判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年六月四日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經臺灣高雄甲方法院以八十五年度易字第一四五七號判處有期徒刑六月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於八十六年十一月三十日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，因具成癮性及對社會危害性，不得非法持有，竟於九十年十月間之不詳時間，為自己施用之目的，在高雄市○○○路三角公園附近之某處，以新台幣（下同）十萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿興」之成年男子，購入第一級毒品海洛因二十四包，合計淨重五四．三一公克（包裝重八．○三公克，純度二○．二○％，純質淨重一○．九七公克），並將之藏放在其位於高雄市苓雅區○○○路四十五巷五號之住處而持有之。嗣於九十年十二月八日，乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經警於其上開住所逕行逮捕並執行附帶搜索時，於該住處二樓臥室化妝台上透明塑膠盒內，查獲第一級毒品海洛因六包、注射針筒一支、吸管分裝杓二支，並經乙○○同意搜索後，於同臥室床頭櫃內查獲第一級毒品海洛因七包；另於二樓茶儿、辦公桌上查獲第一級毒品海洛因十一包、第二級毒品安非他命二包（驗後毛重二．四七公克）、電子磅砰、研磨機各一台、帳冊三本、吸食器三組、夾鏈袋十包（計四六○只）、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋十五只、玻璃球三組、吸管分裝杓六支、塑膠分裝瓢四支、糖粉一瓶、ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ六○型號手機各一支等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭被告乙○○為自己施用之目的，於前揭時、甲向綽號「阿興」之人以十萬元之代價購入第一級毒品海洛因二十四包，並將之藏放於其前開住處而持有之事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱；又被告於九十年十二月八日經警查獲時所採集之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應等情，有該院九十年十二月三十一日高市凱醫檢字第○○三一八號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽（見偵查卷第五九頁），足認被告確有施用第一級毒品海洛因之惡習，被告供稱係為自己施用之目的而購入上開扣案之海洛因二十四包等語，尚非不足採信。另被告為警於上開住處所查扣之白色粉末二十四包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五四．三一公克（包裝重八．○三公克，純度二○．二○％，純質淨重一○．九七公克）等情，亦有該局九十一年一月十七日調科壹字第○九一二三○二八八二○號鑑定通知書一紙在卷為憑（見偵查卷第八二頁），足認被告上開自白核與事實相符，自得採為論科依據。本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，被告持有海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行，修正前之該條例第十一條第一項原規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，嗣該條第一項就持有第一級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」規定，嗣並經行政院於九十三年一月九日發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一款並規定轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一。比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之該條例第十一條第一項規定處斷。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項及第八條第一項之販賣、轉讓第一級毒品罪嫌，本院因查無其他積極證據足認被告有何販賣、讓轉第一級毒品之犯行，而不另為無罪之諭知（詳如後述），惟因起訴書之犯罪事實欄已就被告持有海洛因之事實詳予載述，本院自得予以審理。被告前於八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋甲方法院以八十一年度訴字第一四一六號判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年六月四日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經臺灣高雄甲方法院以八十五年度易字第一四五七號判處有期徒刑六月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於八十六年十一月三十日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。

三、原審就被告持有第一級毒品海洛因犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決既認被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。惟於比較新舊法時卻謂「被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日施行，修正前之該條例第十一條第二項原規定：『持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金』，嗣該條第二項就持有第二級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第四項『持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之』規定，嗣並經行政院於九十三年一月九日訂定『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』，該標準第二條並規定轉讓、持有第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之該條例第十一條第二項規定處斷。」（見原判決第三頁倒數第三行以下至第四頁第六行），前後適用之法規，顯有矛盾，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認被告有連續販賣、讓轉第一級毒品之犯行，指摘原判決不當，求為該部分有罪之判決，雖為無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告持有第一級毒品海洛因之數量有二十四包，合計淨重達五四．三一公克（包裝重八．○三公克），情節非輕，對社會之治安有潛在之危險，惟念其持有之毒品係為供自己吸食之用，僅戕害自己之身心健康等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑一年，以資懲儆。扣案之白色粉末二十四包（合計淨重五四‧三一公克，包裝重八‧○三公克），係屬第一級毒品海洛因，已如前述，其上之毒品包裝物所殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品；另扣案之吸管分裝杓八支、塑膠分裝瓢四支、注射針筒一支、夾鏈袋十五只、電子磅砰、研磨機各一台，經送驗後，均呈嗎啡陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年六月二十五日之報告編號0000－000、一四九、一五○、一四六、一四二、一四三號檢驗報告附卷可佐（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第六○至六三、六六、六七頁），因該等物品上殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器三組、玻璃球三組、白色晶體二包，經送驗後，雖均呈甲基安非他命陽性反應，有該院九十一年六月二十五日之報告編號0000－000、一四四號、九十一年一月十六日之報告編號九一○一－三八號檢驗報告各一紙在卷可參（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第五九、六四頁、偵查卷第八一頁），然與本件被告持有第一級毒品之犯行，並無直接關聯，應由檢察官另為適法之處理，本院不併予宣告沒收。又扣案之糖粉一瓶、夾鏈袋十大包，經送驗後，均呈甲基安非他命及嗎啡陰性反應，有該院九十一年六月二十五日之報告編號0000－000、一四五號檢驗報告在卷可考（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第六五、六八頁）、扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌三三一○型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ六○型手機各一支、帳冊三本，均非違禁物，亦與本件被告持有第一級毒品之犯行，並無直接關聯，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告乙○○自九十年七月間起至同年十二月七日止，基於概括之犯意，連續在不詳甲點及其上開住處內，販賣第一級毒品海洛因予李海鵬及不特定人施用，每小包半錢出售約六千元。販賣方式為被告在其上開住處，以研磨機磨碎海洛因混合糖粉後分裝不同大小包裝出售。又被告曾分別於九十年十一月三十日、十二月四日、五日，將分裝後之第一級毒品交付予李海鵬，由李海鵬攜出至該住處與三多二路交岔路口轉交予綽號「發仔」及其他二名不詳姓名年籍之人，被告並因此另行起意，連續無償轉讓第一級毒品海洛因供李海鵬施用，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌及同條例第八條第一項之連續轉讓第一級毒品罪嫌等語。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照）。又共犯所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院三十一年上字第二四二三號判例意旨亦足參照）。

六、本件公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項之連續販賣、轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人李海鵬於警訊中證述有關幫忙被告拿取毒品交付予「發仔」及其他不詳之二人等語；⑵秘密證人Ａ１於偵查中證述被告確實有連續販賣及轉讓第一級毒品海洛因予李海鵬等語；⑶被告於偵查中關於扣案之毒品係供自己施用之供述，前後矛盾，均不可採；⑷扣案之帳冊一本，內容記載被告將毒品交易以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為六千元，與秘密證人Ａ１證述有關被告販售毒品之數量及價格相符等情，為其論罪依據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣、轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之海洛因係供自己吸食之用，因一次購買較便宜，故購入之毒品數量比較大，且扣案之研磨機係為磨碎海洛因並混合糖粉以稀釋海洛因濃度之用，帳冊則是作為記載販賣手機、茶葉、珠寶之用，並無販賣或轉讓第一級毒品海洛因等語。

七、經查：

㈠證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。⑴本件證人李海鵬於警訊中所為之陳述：「乙○○在九十年十一月三十日、十二月四日及五日三天的十九至二十時許，在今日警方查獲甲，有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至住處巷子外與三多二路交界的甲方給人，三次我只知道其中一人綽號叫『發仔』，其他二人我不知道是誰，他只告訴我茶葉盒內是毒品，我不知道數量是多少，也沒有跟對方收錢．．．因為我平常都在那裡，那三次乙○○在忙，就叫我幫他拿毒品出去給人，我在乙○○那裡幫忙，他有拿過六次錢給我，一次大概新台幣三百元左右，總共拿了一千八百元左右。」等語（見警㈠卷第四頁反面、第五頁），與其於原審中所為之陳述：「當日查獲時作筆錄前（警方）要求我要好好配合，在小房間內說我如果配合就可讓我早點回去，當時我毒癮發作難過，就配合製作筆錄，警方事先要求我配合後才製作筆錄，我並沒有幫乙○○拿毒品給別人，我在警訊中說幫乙○○拿三次毒品給別人，是我臨時編出來的，我認為這樣說就是配合的意思。」等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第八七、八八頁）不符；惟證人即製作證人李海鵬警訊筆錄之警員許忠義於原審已到庭結稱：當時係證人李海鵬主動供出查獲物是被告所有，並無違法取供或脅迫證人李海鵬必須供出特定人販賣毒品及要求李海鵬配合辦案，即可早點回家之情事，且證人李海鵬當時亦無疲累，呈現毒癮發作之情狀等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一四二、一四三頁）；另經原審勘驗證人李海鵬警訊筆錄之結果，亦認：「警訊筆錄錄音連續無中斷，可聽出是證人回答後，再以電腦記載筆錄的聲音。警方訊問後，證人才回答，並沒有證人依照寫好的筆錄逐字回答的情形，警訊中並未聽到警方有要求證人要配合才能提早回家之言語。」等情，有原審九十一年八月七日勘驗筆錄在卷可考（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第八七頁），足見證人李海鵬於原審所稱其在警訊時，因警員表示如果配合，即可早點回家，故於警訊中為不實之陳述云云，顯不足採信。又縱警員於詢問時有告知如配合製作筆錄，即可早點回家等語，然警員並無要求證人李海鵬供出被告如何販賣第一級毒品之具體事實，該等具體內容均係證人李海鵬於自由意識下所為之陳述，從而，證人李海鵬於警訊所為之陳述，對於甫發生之人、事、物記憶最為清晰，亦無任何外力介入，依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依上揭法條規定，證人李海鵬於警訊中之陳述，自有證據能力。⑵證人李海鵬於九十一年八月二十日九十一年度偵字第三二二六號案件中證述：「我確實在九十年七、八月間，跟他（被告）買過海洛因，所以海洛因的價格我知道，我確實看過黃（永昌）房間有研磨機，我知道那是研磨毒品用的。」等語（見外放資料袋），雖係於另案偵查中向檢察官之陳述，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之文義解釋而言，並未將「偵查中」限定為「本案偵查中」，從而，不論被告以外之人係於本案偵查中仰或於另案偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，均應具有證據能力。證人李海鵬於原審雖證稱：九十一年八月二十日偵訊時，檢察官問話很快，聽不清楚，回答也很模糊云云（見原審九十二年度訴緝字第一○九頁）。惟證人即製作證人李海鵬九十一年八月二十日偵訊筆錄之書記官陳炳宏於原審證稱：「（問：當時記載是否完全依照檢察官與證人陳述記載？）是的，我依照檢察官與證人一問一答而記載。」、「（問：檢察官所問內容與證人所回答，是否聽不懂？）我都聽得懂檢察官所訊問內容，證人回答部分，我也聽得懂。」、「檢察官問的問題我會先記載完畢後，才等被告回答，證人回答後，我才記載證人的回答。檢察官問話時沒有速度很怏的情形」等語（見原審九十二年度訴緝字第一三二、一三七頁），另觀諸證人李海鵬於九十一年八月二十日之偵訊筆錄中亦於筆錄後之受訊人欄簽名，有該份筆錄附卷可稽，參以證人李海鵬之教育程度為高職二年級肄業，亦有警訊筆錄在卷可憑，堪認證人李海鵬上開偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，亦有證據能力。⑶至秘密證人Ａ１於九十一年二月五日偵查中雖證述：「我從去年（八十九年）七、八月認識他（被告）時，就知道他有在賣毒品，因為去年七、八月間，我就開始向他買海洛因，前後大概買十四次，大概買四千至五千元，後來因為這樣認識後，查獲當天他給我鑰匙，從九十年十一、十二月開始，他無償提供海洛因給我吸食，我會幫他出去買東西。來跟他買毒品的人都是直接到工作室接洽，當天查獲的徐登富是來向乙○○買毒品，我看過他們交易。我看過被告用研磨機磨成粉，再加糖粉，他每次分裝海洛因半錢一．九公克賣六千元，安非他命我沒有買過，所以我不知道。」等語（見外放秘密證人資料袋）。惟按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第一百八十七條第二項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院八十七年度台上字第二○二一號判決參照）。上開秘密證人Ａ１於偵查中之證述，依證人保護法第十一條第一項之規定，其簽名固得以按指印代之，惟該法就秘密證人應予具結之義務，並無例外之規定，是縱以秘密證人之身分傳訊，原則上亦應命其具結，始謂適法。而經本院調閱上開九十一年偵字第三二二六號秘密證人保護法卷宗核閱結果，檢察官於訊問前，並未調查秘密證人Ａ１與被告有無刑事訴訟法第一百八十條第一項或第一百八十一條之關係，亦未告知有證人保護法第十九條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑。」之適用，且未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，又未命其具結等情，此觀上開卷附秘密證人保護法卷甚明，顯未告知其應據實陳述及偽證之處罰，與上開法條之規定有違，嗣又未見其於偵查或法院審理中接受對質與詰問，以擔保其證言之真實性，是其上開證述，已難認有證據能力；且不同證人之證述，為不同之證據資料，應予嚴格分別，檢察官以秘密證人Ａ１之證詞，作為另一項對被告不利之證據，然所謂秘密證人Ａ１與其中具名證人○○○，實屬一人，有秘密證人年籍對照表附卷可按，檢察官一方面以該具名證人之證言為被告不利之指述，同時又將其列為秘密證人Ａ１予以取證，增加供述證據之數量，對被告顯有不利之判斷，並與事實不符，難認其有適法之證據能力，合先敘明。

㈡對於公訴事實之判斷：

⑴證人李海鵬於上開警訊中固陳稱：「乙○○在九十年十一月三十日、十二月四日及五日三天的十九至二十時許，在今日警方查獲甲，有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至住處巷子外與三多二路交界的甲方給人，三次我只知道其中一人綽號叫『發仔』，其他二人我不知道是誰，他只告訴我茶葉盒內是毒品，我不知道數量是多少，也沒有跟對方收錢．．．因為我平常都在那裡，那三次乙○○在忙，就叫我幫他拿毒品出去給人，我在乙○○那裡幫忙，他有拿過六次錢給我，一次大概新台幣三百元左右，總共拿了一千八百元左右。」等語，惟證人李海鵬於警訊中所稱幫被告拿取「毒品」交付予他人，該「毒品」究係何種類之毒品？證人李海鵬並未指明，尚無從逕以證人李海鵬上開證述，即認定其有為被告販賣第一級毒品海洛因之事實；另原審於九十一年八月七日當庭勘驗證人李海鵬警訊筆錄結果，係認：「證人說『乙○○有時候會叫我拿毒品去給別人，不確定乙○○是否有販賣毒品，乙○○叫我拿毒品給別人，因為他不方便出面，他是用茶葉罐裝著，告訴我說裡面是藥，叫我拿去給別人，總共三次，分別是九十年十月三十日、十二月四日、五日，我不負責收錢，錢是乙○○負責處理。乙○○有拿錢給我，給我六次，每次三百元，說是給我零用』」等語，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第八七頁），足認證人李海鵬僅知被告所交付其轉交予「發仔」及其他二名不詳男子之物為「藥」，而該「藥」或「毒品」究係屬第一、二級毒品？或屬於第

一、二級毒品中之何種毒品？因未有上開證人李海鵬轉交之「毒品」扣案可資佐證，亦難僅以證人李海鵬上開警訊不明確之證述，遽為被告不利之認定。參以證人李海鵬復未向購買所謂「毒品」之人收取金錢，亦無從由證人李海鵬所稱之「毒品」價格，推算出該「毒品」究否為第一級毒品海洛因，是公訴意旨指稱被告販賣第一級毒品海洛因，而由證人李海鵬轉交予綽號「發仔」及其他二名不詳之人一節，尚無從由上開證人李海鵬之證述，形成毫無合理懷疑之確信。

⑵證人李海鵬於上開九十一年八月二十日九十一年度偵字第三二二六號案件偵查中固亦證稱：「我確實在九十年七、八月間，跟他（被告）買過海洛因，所以海洛因的價格我知道，我確實看過黃（永昌）房間有研磨機，我知道那是研磨毒品用的。」等語，惟於原審調查時則改稱：只向被告購買過安非他命，不曾向被告購買過海洛因等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一二一頁），足見證人李海鵬前後證述不一，已難令人置信；參以證人李海鵬於九十年十二月八日為警查獲時所採集之尿液送驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出有嗎啡反應之事實，有高雄市立凱旋醫院九十年十二月三十一日高市凱醫檢字第○○三一八號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可佐（見偵查卷第五九頁），足見亦不能證明證人李海鵬確有施用第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無證人李海鵬確有施用第一級毒品海洛因之積極證據，是證人李海鵬於原審所述其係向被告購買第二級毒品安非他命施用等語，應較為可採，則其上開於偵查中證稱向被告購買海洛因云云，即不足採信，自難依此認定被告有販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行。

⑶證人李海鵬於上開九十一年八月二十日九十一年度偵字第三二二六號案件偵查中雖另證稱：「因為五月二十九日那天開庭跟乙○○一起出庭，我不敢說實情，但是八月七日法官另外開庭我所說的就跟偵查中所說一樣了。」等語，又於九十一年十二月十日該案偵查中證述：「我肯定他（被告）有在販賣海洛因。」、「他那邊進出的人都有在用海洛因，就是蕭仲章跟徐登富、林錦芬。」、「我希望讓我出所後，再來作證，因為有一回法官提訊我時，我跟乙○○同一台囚車出庭，他有跟我講出庭作證時不要說他有販賣毒品，雖然之前莊法官沒有當庭說我指證被告販毒，後來這一位曾法官有讓我跟其他證人一起作證，對我有一些壓力。」等語（見外放資料袋），惟證人李海鵬除於九十一年五月二十九日原審調查時證稱：「（問：被告有無拿毒品給你吸？）沒有。我也沒有向被告買毒品。」、「（問：九十年十一月三十日、十二月四日、五日有無幫乙○○將分裝後之海洛因攜出至三多二路，交予綽號「發仔」及其他二名不詳年籍之男子？）沒有。」、「（問：是否看過被告販毒？）沒有。」等語明確外（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第四九、五○頁），另於九十一年十一月八日原審調查時陳稱：「（問：之前你說向他（即被告）買過毒品？但沒幫他賣？）是的。」、「（問：都買何種毒品？）都買安非他命，但我不知道他有無賣海洛因。」、「（問：發仔是誰？）我不認識。」、、「（問：有無拿過毒品給發仔？）沒有。」等語；並於九十二年四月四日原審調查時陳稱：「（問：你向被告買什麼？）買安非他命。」、「（問：為何之前說是買海洛因？）當初在檢察官那裡因為吸毒精神狀況不好，才會檢察官問什麼我都點頭。」、「（問：沒向被告買過海洛因？被告有無賣海洛因給其他人？）沒有。我不清楚有無賣給其他人。」、「（問：到底哪次說的才是實話？被告有無給你任何壓力？）我是針對事實說話，被告也沒給我壓力，確實是向被告買安非他命。」等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一一九至一二一、一六二至一六四頁），顯與其上開九十一年八月二十日九十一年度偵字第三二二六號案件偵查中之證述不符，且其前後三次在原審之證述情節大致相同，原審九十一年十一月八日及九十二年四月四日庭訊時並無被告在場，有原審刑事報到單及訊問筆錄在卷可參（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一一四至一二

三、一六一至一六五頁），是證人李海鵬前揭所謂於九十一年五月二十九日在原審之證述，係受制於被告一同出庭之心理壓力，故不敢說實情云云，顯不足採。又證人蕭仲章於原審係陳稱：「（問：九十年十二月七日你有在乙○○家？作何事？）有。我與朋友沈建宏去找他，之前我不認識乙○○，也沒有作何事，只有在他客廳坐，乙○○還沒出來警察就來了，那天去那裡我沒有施用毒品。」、「（問：有無聽說乙○○在販毒？）沒聽過。」等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一一六、一一一九）；證人徐登富於警訊亦僅證稱：「警方查獲之毒品海洛因等物品是乙○○的，我不知道用途。」、「（問：今與你共同在場之乙○○等人是否有吸食毒品或販賣毒品？）我不清楚。」等語（見警㈡卷第五頁反面）；證人林錦芬於警、偵訊亦僅證稱：現場查獲之海洛因等物都是乙○○的等語（見警㈡卷第十三頁反面、偵查卷第一二二頁反面）；證人李奇學於原審亦證稱：「（問：那天去乙○○家作何事？）我去找他要請他借我錢，去他家有很多人，都在客廳聊天，後來我就去網咖，我是在他家附近的網咖出來後去他家，要從他家出來後被抓的。」、「（問：有無聽說乙○○在販毒？）沒有。」等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一一八頁），均未證述曾向被告購買海洛因或知情被告有販賣、轉讓海洛因之情事，與證人李海鵬前開證述情節不符，自不足以佐證證人李海鵬之證言為真實。且按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。本件公訴人認被告涉犯販賣毒品海洛因罪嫌，僅以證人李海鵬之證述為唯一論據，然證人李海鵬之證述，於警、偵訊及原審之陳述，前後不一，且有諸多矛盾無扞格之處，已詳如前述，是其不利於被告之證述有明顯瑕疵，不足盡信；此外，證人蕭仲章、徐登富、林錦芬、李奇學等人之證詞，均未證述被告有何販賣毒品海洛因之犯行。職是，本件除證人李海鵬有瑕疵之不利證述外，並無其他補強證據足以擔保其上開證述之真實性，自不得遽以其有瑕疵之不利證述遽採為被告論罪之唯一依據。

⑷公訴意旨認被告毒品交易之紀錄以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為六千元等語，然本院查無相關證據資料足以佐證公訴人上開認定之依據，證人李海鵬於前開警訊雖證稱：「乙○○在九十年十一月三十日、十二月四日及五日三天的十九至二十時許，在今日警方查獲甲，有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至住處巷子外與三多二路交界的甲方給人。」等語，及在原審所稱：「被告以前開過計程車，不清楚被告有無做過生意，但沒有賣給我手機、茶葉、珠寶。」等語（見原審九十一年度訴字第八四○號卷第一六四頁），亦不能佐證被告有毒品交易之情形；又觀諸卷附扣案帳冊影本所示，其中「庭」部分雖記載：「11/27晚拿半斤6000」、「宏藝」部分亦記載：「11/10（葉仔）半份六仟元」等語，然帳冊中有關「阿康」部分則記載：「12/5拿茶半斤，2500，青拿 (1.0)3000；12/6拿青 (1.0)3000，茶半份，2500」、「發仔」部分亦記載：「12/3拿青 (1.0)3000；12/4拿青(1.0)3000；12/5拿青 (1.0) 3000；12/6拿青 (1.0)3000；12/7拿青 (1.0)3000」、「阿國」部分記載：「11/25拿青半斤5000；12/1拿青半斤5000」等字句，與公訴人所指毒品交易以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為六千元等語，亦有所不同，自難逕以該帳冊內容遽為推斷被告有販賣毒品海洛因之情事。

⑸至公訴人認被告於偵查中辯稱研磨機係供自己將海洛因與糖粉混和後吸用，惟又供稱伊所購買之海洛因本即為粉狀，已無需以研磨機研磨海洛因；又被告辯稱係以捲煙方式施用海洛因，則伊將海洛因混合糖粉施用，亦與一般捲煙吸用海洛因之方式不符；再被告若非為分裝及因應購買者不同數量之需求，則無需購入大小不同之數量龐大之分裝袋；且被告辯稱係「偶遇」綽號「阿興」之人，然卻能一次向「阿興」購入高達七萬元之海洛因（於本院係供稱十萬元），亦與經驗法則不符；參以推算被告以七萬元向「阿興」購買得之海洛因數量應為八十一公克許，則其購入海洛因之價格平均約為每公克八百六十四元，顯然低於目前一般行情甚多，綜上，均足證被告所辯不足採信等語。然被告並無自證無罪之義務，是被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，然在無其他積極證據可資佐證之情形下，尚不得因此據以為反證被告犯罪之依據。

㈢綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因有罪之確信，此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指連續販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告有此部分犯罪。惟此部分之事實與被告前開經本院論罪科刑之持有第一級毒品罪部分，有吸收犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

八、另證人李海鵬於原審雖證稱曾向被告購買第二級毒品安非他命，又經警於被告上開住處確查獲有第二級毒品安非他命二包（驗後毛重二‧四七公克），惟因被告涉嫌持有、販賣第二級毒品安非他命部分，未經檢察官起訴，該部分與被告前開經本院論罪科刑部分，亦無實質上或裁判上一罪關係，自應由公訴人另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。