臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第七四七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十三年度上訴字第七四七號

上訴人

台灣澎湖地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

甲○○

右二人共同

選任辯護人　楊慧娟律師

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣澎湖地方法院九十二年度易字第一九號中

華民國九十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十

一年度偵字第三三六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○係澎湖縣白沙鄉小赤社區發展協會（下稱小赤社區發展協會）總幹事，負責處理該協會之業務；呂乙東則係澎湖縣白沙鄉小赤村村長，平日亦受託處理該協會之業務。民國九十年七月間，澎湖縣政府補助新台幣（下同）十萬元予該協會辦理小赤社區九十年度卡拉ＯＫ聯誼餐會活動，呂乙東乃委請與「清峰小吃部」有合作關係之吳冠哲，在該聯誼餐會辦理每桌四千元之外燴二十五桌，丙○○並知悉上情，詎丙○○、呂乙東為順利辦理核銷，共同基於業務上文書登載不實之概括犯意，請受託處理「清峰小吃部」會計事務人員即知情且有共情犯意聯絡之陳秋香（未據起訴）填寫不實之「清峰小吃部」三十桌、每桌三千五百元之收據，並持以製成黏貼憑證，向澎湖縣政府申請十萬元補助而行使之，致生損害於澎湖縣政府對經費補助審查管理之正確性。又九十年八月間，澎湖縣政府補助五萬元予小赤社區發展協會辦理九九重陽節老人卡拉ＯＫ活動，該社區發展協會並議決購置鍋子、蒸籠等物，作為贈與參加活動之滿六十五歲老人、工作人員之禮品。呂乙東乃向經營「天山之茶園」負責人甲○○，購買單價二千四百八十元之「Ｅ世代快鍋」一組、單價一千九百八十元之義大利快鍋三支、單價六百八十元之火鍋蒸籠十一支、單價一百五十元之保溫杯十一支、單價一千一百五十元之炒菜鍋二十九支，作為上開活動之禮品，總價計五萬零九百元，甲○○乃如數交付上開鍋具（起訴書誤載為甲○○係交付蒸籠、炒菜鍋五十只）予小赤社區發展協會，並出具相符之收據予知情之丙○○。嗣後，丙○○持上開收據向白沙鄉公所辦理核銷手續，鄉公所人員告以澎湖縣政府規定每樣禮品得核銷之最高單價為五百元，超過部分無法核銷，丙○○、呂乙東即共同承前概括犯意，告以知情之甲○○而開立收據乃甲○○經營「天山之茶園」之業務上作成之文書，其為從事業務之人，甲○○乙知上情，基於共同之犯意聯絡同時開立不實之收據二紙，分別記載小赤社區發展協會係購買單價五百元之「三件式火鍋蒸籠」五十組、五十一組，金額各為二萬五千元、二萬五千五百元，持以製作黏貼憑證後，向白沙鄉公所核轉澎湖縣政府申請補助而行使之，致生損害於澎湖縣政府對經費補助審查管理之正確性。

二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○矢口否認有上開犯行，被告丙○○辯稱：辦理外燴的接洽事宜我不清楚，何人負責外燴及實際桌數，每桌多少錢均不知道，陳秋香把收據給我後，我就拿去辦核銷，而且我不是辦理外燴從事業務之人，與從事業務之人陳秋香並無犯意聯絡，不成立行使業務登載不實文書罪。又購買重陽節禮品的接洽事宜我不知情，也不知道社區發展協會向甲○○買什麼東西，甲○○拿鍋具的收據給我辦理核銷，因為鄉公所說不能核銷，我才請甲○○重開收據「三件式火鍋蒸龍」收據二張，我與甲○○之間並無行使業務登載不實文書之犯意聯絡云云。被告甲○○則辯稱：我實際上是賣快鍋、保溫杯等物，給小赤社區發展協會，本來開了一張名實相符的收據，但丙○○告知無法核銷，我為了方便該協會核銷，才重開收據二張，我並無行使業務登記不實文書之直接故意，且無任何人受到損害云云。

二、證據能力之說乙：

㈠被告丙○○抗辯其在調查站及檢察官偵查中之供述，有疲勞訊問之非法取供情事，其自白非任意性。

⒈按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證乙之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有乙文。本院請檢察官就被告丙○○調查站之自白出於自由意志予以舉證，檢察官就此未予舉證，並同意捨棄此證據（見本院第六頁），自不得作為證據。

⒉次按詢問被告，除有急迫情形且經記乙筆錄者外，應全程連續錄音。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當。亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院九十三年台上字第四五二五號判決意旨參照）。經查，本院於九十三年九月三日勘驗被告丙○○在九十一年七月十日及同年月十一日偵查中之錄音帶，勘驗結果並未錄音，有本院九十三年九月三日勘驗筆錄可稽（見本院卷第六五頁、第六六頁）。本件被告丙○○前開偵查中之訊問筆錄，未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，自有不是；惟檢察官對被告丙○○之訊問，係自九十一年七月十日下午十時三十五分起至同年月十一日上午零時十五分止，共計訊問時間為一小時四十分，被告亦同意夜間訊問，有該日訊問筆錄可稽（見偵查卷第八頁至第十五頁），而開庭時間動輒二、三小時之久，此為法庭開庭之常態，本件檢察官訊問被告丙○○之開庭時間為一小時四十分，應無疲勞訊問之非法取供情事，而有證據能力，故被告丙○○抗辯此部分無證據能力，尚非可取。

㈡被告丙○○抗辯同案被告即證人呂乙東、證人吳冠哲、陳秋香於調查站、檢察官偵查中之供述，均係審判外之陳述，俱無證據能力。

⒈證人呂乙東、陳秋香於調查站之調查筆錄雖係審判外之陳述，但其等於調查站所為之陳述，與其等於原審或本院所述各節不符，然其等先前陳述是否有「較可信之特別情況，且為證乙犯罪事實所必要」之情形，而得作為證據﹖按所謂「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件（並非證據證乙力之問題），法院應比較其前後陳述時之外在環境及當時情況，以判斷何者較為可信。本院斟酌證人呂乙東、陳秋香在調查站之供述，因被告二人不在場，尚無來自被告之人情壓力等干擾因素，且其等先前所述係出於自由意志，其等並無非任意性之抗辯，足見其等當時陳述應未受到不當外力不當影響甚乙。反觀證人陳秋香於原審及證人呂乙東於本院審理時與被告二人同庭供述，其等在法院陳述時之心理狀況顯較調查站訊問時有人情壓力，且調查站訊問時離案發時較近記憶較鮮乙，是其等先前陳述具有較可信之特別情况，且為證乙犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。

⒉證人呂乙東、吳冠哲、陳秋香在檢察官偵訊時所為陳述之證據能力問題，因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，乙定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人呂乙東、吳冠哲、陳秋香均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情况，並無顯不可信之情形，自得作為證據。至於上開陳述是否因未具結而認無證據能力﹖經按該條所稱「被告以外之人」，立法意旨不以證人為限，尚包括鑑定人、共同被告、被害人等。呂乙東當時係以共同被告之地位向檢察官供述，亦即檢察官係以同案被告身分，並非以證人身分偵訊，其向檢察官所為之陳述，雖無具結，依上開規定仍有證據能力。此與刑事訴訟法第一百五十八條之三係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有別，應予敍乙。

三、認定被告二人犯行所憑之證據及論斷：

㈠九十年七月間，澎湖縣政府補助十萬元予小赤社區發展協會辦理卡拉ＯＫ聯誼餐會活動，該協會委請吳冠哲辦理外燴後，以陳秋香出具之「清峰小吃部」三十桌、每桌三千五百元收據，製成黏貼憑證，向澎湖縣政府申請十萬元補助，並經澎湖縣政府如數核發款項之事實；及九十年八月間，澎湖縣政府補助五萬元予小赤社區發展協會辦理九九重陽節老人卡拉ＯＫ活動，該社區發展協會向「天山之茶園」負責人甲○○，購買鍋具等作為致贈參加者之贈品，嗣以甲○○開立、分別記載小赤社區發展協會係購買單價五百元之「三件式火鍋蒸籠」五十組、五十一組，金額各為二萬五千元、二萬五千五百元之收據二紙，製作黏貼憑證後，向澎湖縣政府申請補助，並經澎湖縣政府如數核發款項之事實，為被告丙○○、甲○○所承認，並有澎湖縣政府同意補助九十年度小赤社區發展協會卡拉ＯＫ活動函、小赤社區發展協會黏貼憑證用紙暨所附「清峰小吃部」收據一份、小赤社區發展協會申請重陽節活動補助函、澎湖縣政府同意補助九九重陽節活動函、小赤社區發展協會黏貼憑證用紙暨所附「天山之茶園」收據二份、小赤社區發展協會領款收據附卷可稽，上開事實，堪以認定。

㈡被告丙○○辯稱：伊不知道外燴活動實際桌數、價錢，陳秋香拿收據來，伊就去辦核銷云云。然查：證人陳秋香（即吳冠哲之妻）於調查站訊問時證稱：「‧‧‧呂乙東打電話告訴我社區要辦聯誼活動，要我前往辦理外燴，並由呂乙東之胞弟呂乙強與我接洽菜色、桌數等細節，當日外燴辦桌共二十五桌、每桌四千元‧‧‧」，「最初本人所送之收據為二十五桌、每桌四千元，丙○○說只能開三千五百元，要本人另開一份收據給他，我才會在另開之收據上寫三十桌、每桌三千五百元」（見調查卷第七十頁、第七十一頁）；並於偵查中證稱：「辦完桌後，我原本開了一張二十五桌、每桌四千元、清峰小吃部的收據給呂乙強，但隔了幾天丙○○拿收據退給我改，說每一桌不得超過三千五百元，於是我叫他在我家等，我再跑去清峰小吃部重開了一張收據‧‧‧」（見偵查卷一第一二四頁），由陳秋香上述證言觀之，足見被告丙○○乙知小赤社區發展協會辦理九十年度卡拉ＯＫ聯誼餐會活動，實際上外燴桌數是二十五桌、每桌四千元，其並要求證人陳秋香重開不實之收據，被告丙○○與證人陳秋香有業務上登載不實之直接故意甚乙。至於證人陳秋香於原審審理時，改稱：實際上就是辦三十桌、每桌三千五百元，只開過與此相符之收據云云，然證人陳秋香在檢察官質問何以與調查、偵訊時所述不同時，沈默了約二分鐘才作答，復於原審詢問其開立收據之細節時，供詞反覆：「是丙○○叫我重開（收據）的，原來的收據不知道哪去了。」、「是因為村長最初說每桌四千元、二十五桌，所以搞錯了。」、「其實只有三十桌、每桌三千五百元的收據，四千元那張我忘記是誰開的」（原審卷第二一八頁至第二二一頁），觀諸證人陳秋香上開沈吟良久始能作答，供述又前後不一等情節，足認證人於原審審理時，恐因壓力或畏懼刑責等原因，為避重就輕之陳述，而以其於調查站、偵查中所言較為可採。再者，證人吳冠哲於調查站證稱：「最初本人所送之收據為二十五桌，每桌四千元，總價十萬元，村幹事丙○○報銷後鄉公所承辦人要求每桌只能開三千五百元，因此要本人另開一份收據給他，所以我太太（指陳秋香）才會在另開之收據上寫三十桌，每桌三千五百元，總價十萬五千元」等語（見偵查卷二第六四頁）；證人吳冠哲於偵查中亦證稱：「辦了二十五桌，每桌四千元」等語（見偵查卷一第一一七頁）。另同案被告呂乙東已坦承全部犯行，而證人呂乙東於本院審理中翻異前詞否認共同犯罪，乃迴護被告丙○○之飾詞，自非可採。而被告丙○○於偵查中就本件辦理外燴事宜表示：「‧‧‧我只是村幹事，受村長（即呂乙東）指揮辦事‧‧‧」等語（見偵查卷第十三頁反面），綜上各節相互印證，足認被告丙○○及呂乙東、陳秋香，就開立不實收據之行為，均有犯意聯絡及行為分擔。

㈢被告丙○○另辯稱：重陽節禮品的事伊不清楚，不知社區實際向甲○○購買物品為何；被告丙○○、甲○○並均辯稱：是因為丙○○拿甲○○原先開立相符之收據向鄉公所核銷遭退件後，丙○○才要甲○○重開收據以便核銷，均無犯罪故意云云。查被告丙○○於偵查時坦承：「（問：依天山之茶園收據所載的三件式火鍋一百零一只是否屬實？）不實在。實際上並沒那麼多，實際於發放當日的禮品是單把炒菜鍋、蒸籠，是用盒子裝起來我沒看見，總數量我沒算‧‧‧」，「（問：單價是否為每只五百元？）‧‧炒菜鍋應是一千餘元，而且當時預算也是每人送一千元左右的禮品」，「約一週後拿一張單據來，每只約一千元，總數五萬元的收據給我報帳，我收下後向鄉公所報帳，但鄉公所鄭碧蓉小姐說每只禮物不得超過五百元，我回去告訴村長（即呂乙東），去找甲○○重開收據‧‧‧」等語（見偵查卷第九頁、第十頁），足見被告丙○○乙知小赤社區發展協會向甲○○訂購之禮品，實際上並非三件式火鍋蒸籠，亦乙知實際購買物品單價超過五百元，數量亦非一百零一只甚乙。又被告丙○○、甲○○於原審準備程序已承認「甲○○實際交給社區的東西是Ｅ世代快鍋一組、義大利快鍋三支、火鍋蒸籠十一支、保溫杯十一支、炒菜鍋二十九支。甲○○原先開相符之收據，後因無法核銷被鄉公所退件之問題，經丙○○轉知甲○○須重開收據，甲○○即開三件式火鍋蒸籠一百零一只之收據交丙○○辦理核銷手續」（見原審九十三年四月十三日準備程序筆錄兩造不爭執事項第四點），亦徵諸被告丙○○、呂乙東、甲○○均知悉澎湖縣政府僅同意補助單價五百元以下之禮品，竟由「天山之茶園」商業負責人甲○○開立不實之收據，持以核銷，使澎湖縣政府以為重陽節活動禮品在五百元以下，據以核發五萬元補助款，被告丙○○、呂乙東、甲○○有共同填製不實收據之犯意甚乙。

㈣被告丙○○請求再傳訊證人陳秋香、吳冠哲查乙外燴之實際桌數及每桌金額各節；查證人陳秋香、吳冠哲於檢察官偵查中或原審就上開各節已到庭證述綦詳，本院就其等證據之評價論斷已如前述，此部分事證已甚乙確，核無再次傳喚之必要。至於澎湖縣白沙鄉公所九十三年五月二十八日澎白主字第九三０００三六四六號函稱：「：：：：故有關出具每桌價額四千元，共二十五桌之收據或發票，本所仍會予以核銷」等情（見原審卷第二六六頁至第二六七頁）；惟查，自沙鄉公所承辦人員及被告丙○○誤認每桌只能開三千五百元始能辦理核銷各情，證人陳秋香、吳冠哲於調查站及檢察官偵查中證述甚詳，已如前開理由三之㈡所述，從而澎湖縣白沙鄉公所九十三年五月二十八日澎白主字第九三０００三六四六號函示內容不足採為有利被告丙○○之認定。

㈤綜上所述，被告丙○○確實乙知外燴桌數實為二十五桌、每桌四千元，竟令知情之陳秋香出具不實之三十桌、每桌三千五百元之收據，持向澎湖縣政府核銷。被告丙○○、甲○○均乙知小赤社區協會購買之重陽節禮品並非單價五百元之「三件式火鍋蒸籠」一百零一只，竟由知情之甲○○出具不實之收據，由丙○○持向澎湖縣政府核銷。被告丙○○、甲○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。其等有行使業務上登載不實文書犯行甚乙。本案事證乙確，被告二人犯行堪以認定。

四、刑法第二百十五條之業務上登載不實罪，固以從事業務之人為犯罪主體，係因身分而成立之罪，其共同實施者，雖無此項身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。被告丙○○雖非從事業務之人，依上開說乙，其分別與從事業務之人即開立不實內容收據之陳秋香、甲○○，基於共同之犯意聯絡，且有行為分擔，共犯業務上登載不實罪，並持以製作黏貼憑證後，向白沙鄉公所核轉澎湖縣政府申請補助而行使之，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪。被告丙○○與呂乙東、陳秋香間，就第一部分犯罪，暨被告丙○○、甲○○與呂乙東間，就第二部分犯罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告二人業務上登載不實文書後復持以行使，業務上登載不實文書之低度行為復為行使業務上登載不實文書之高弁行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後二次行使業務上登載不實犯行，迭次為之，手法相同，所犯後同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依法加重其刑。

五、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查，㈠查商業會計法第七十九條第一項規定，小規模之合夥或獨資商業，不適用該法之規定；而所謂小規模之合夥或獨資商業標準，依行政院五十七年八月二十八日台五經六七九七號令係核定為登記資本額五萬元以下之獨資或合夥商業。惟若主管稽征機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對小規模合夥或獨資營利事業另訂有標準者，仍從其規定。至於營業稅法及所得稅法所規定之小規模營利事業，其中營業稅法所稱之小規模營業人，係指依營業稅第十三條第三項及同法施行細則第九條規定，規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準（目前為平均每月新台幣二十萬元），而按查定課徵營業稅之營業人。至於所得稅法所稱之小規模營利事業，其認定標準亦同，有經濟部於九十三年八月十七日以經商字第０九三０二三二六五六０號函可稽（見本院卷第三十五頁、第三十六頁）。查「清峰小吃部分」及「天山之茶園」，均係小規模營業人，登記之資本額分別為三千元及二萬元，每月銷售額未達使用統一發票標準，此有財政部台灣省南區國稅局澎湖縣分局九十一年十月四日南區國稅澎縣服字第０九一０００七三七三號函及澎湖縣政府九十三年九月十五日府觀商字第０九三００五三二九七號函附卷可稽（見偵查卷第一七二頁、本院卷第九一頁），依上開說乙，本件自商業會計法之適用，原判決認被告二人均涉犯商業會計法第七十一條第一款之罪，適用法則不當；㈡本件被告二人均不成立刑法第三百三十九條第一項詐欺取罪，詳如後述，原判決認被告二人共同詐取五萬元補助款，亦有未合；檢察官上訴意旨認被告二人另涉詐欺取財等罪，且原判決量刑過輕，被告二人上訴意旨均否認犯罪，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○為承辦小赤社區發展協會活動之人，本應據實填製申請補助單據，竟使陳秋香、甲○○填製不實單據，影響政府機關對經費補助核銷管理之正確性；被告甲○○係為謀生計，受被告丙○○指示，始配合出具不實收據，及其等犯後皆飾詞否認，未具悔意，惟其等素行良好，並無前科等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○意圖為自己或第三人不法所有，未經小赤社區發展協會同意，擅自決定小赤社區發展協會辦理九九重陽節老人卡拉ＯＫ活動之禮品為鍋子、蒸籠等物；被告甲○○實際只交付蒸籠、炒菜鍋共五十只予小赤社區發展協會，並出具與實際不符之「三件式火鍋蒸籠」一０一只總價五萬零五百元之不實收據，交由丙○○報銷支領五萬元，使甲○○因此詐得二萬五千元；丙○○、呂乙東填載可使未滿六十五歲老人領取禮品之具領清冊，事後亦未將鍋具發給清冊上之呂正煌、楊碧慧，因認被告丙○○、甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。

㈠按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件。訊據被告甲○○、丙○○堅詞否認有詐欺取財犯行，均辯稱：甲○○實際交付小赤社區發展協會之「Ｅ世代快鍋」等物品，總價計五萬零九百元，且售價合理，並無虛報價格情事，事後取得五萬元之貨款，並未無不法所有之意圖，且未得財，不成立詐欺取財罪等語。

㈡茲要審究者，即被告甲○○所交付物品「Ｅ世代快鍋」等總價有無超過五萬元﹖甲○○有無從中得財﹖及被告二人有無不法所有之意圖﹖經查：

⒈證人呂乙東於本院證稱：「（問：九十年間九九重陽節，你們有無辦卡拉ＯＫ活動﹖有無送禮品﹖）有，送東西有經過社區理監事開會同意，送的是鍋具類」等語；（本院卷一一一頁）。證人即小赤社區發展協會理事長于秉泰於原審亦證稱：係社區理事會決議九十年度九九重陽節老人卡拉ＯＫ活動，要購買蒸籠、鍋子作為禮品等語（見原審九十二年七月二十五日訊問筆錄），因此，公訴人認為被告丙○○等人係擅自決定禮品，應係誤會。另小赤社區發展協會於九十年十月十六日召開第四屆第五次理監事會議，會議中決議：小赤社區九十年度九九重陽節老人卡拉ＯＫ活動，凡設籍該社區年滿六十五歲以上老人均可參加，親自參加活動者領取禮品一份，該社區發展協會並將上開決議內容送白沙鄉公所備查，有小赤社區發展協會九十白小社字第０五八號函、白沙鄉公所九十年白社字第七六三一號函附原審卷可稽，因此，參加上開活動者，如係工作人員，縱未滿六十五歲，仍可領取禮品甚乙，公訴人認為被告呂乙東、丙○○填載可使未滿六十五歲之工作人員領取禮品之具領清冊，是填載不實之清冊，亦屬誤會。

⒉被告甲○○實際係交付「Ｅ世代快鍋」一組、義大利快鍋三支、火鍋蒸籠十一支、保溫杯十一支、炒菜鍋二十九支予小赤社區發展協會，總價五萬零九百元，迭據被告甲○○於調查站訊問、原審準備程序所供承，公訴人就此亦不爭執（見偵查卷宗第四六頁、原審九十三年二月十七日準備程序筆錄不爭執事項第四點、本院卷第四二頁），起訴書認甲○○實際只交付蒸籠、炒菜鍋共五十只，應係誤載；另參酌甲○○在澎聯社、澎湖縣機關員工消費合作社，販售義大利快鍋、火鍋蒸籠、保溫杯、炒菜鍋之價格，分別係一千九百九十元、六百八十元、一百五十元、一千一百九十元，有澎聯社、澎湖縣機關員工消費合作社之進貨單可稽，與銷售予小赤社區發展協會之價格相去無幾，又被告甲○○販售上開價值五萬零九百元物品予小赤社區發展協會，小赤社區發展協會因而給付價款五萬元給甲○○，甲○○並無從中詐得款項，本院實難認定甲○○有因此詐得二萬五千元款項。又起訴書記載呂正煌、楊碧慧在具領清冊上蓋章，卻未領到鍋具一節，查呂正煌部分實際係其母代領，為同案被告呂乙東、公訴人在原審準備程序中所不爭執（見本院九十三年二月十七日準備程序筆錄不爭執事項第六點），證人楊碧慧則於原審審理時證稱：因為伊是工作人員，所以在具領清冊上蓋章，伊知道工作人員可以領禮品，但伊在活動結束前就離開，所以沒領到，自己也想說算了等語（見原審卷第二百二十三頁、第二百二十四頁），亦難認被告丙○○就此有不法所有之意圖。

㈢綜上所述，公訴人之指訴及上訴意旨所指各節，並無法使本院得到被告丙○○、甲○○涉有共同詐欺取財罪之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證乙被告二人有上開犯行，因公訴人認該部分與本院前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘乙。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項前段罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

右正本證乙與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十五條從事業務之人，乙知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。Ａ