臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第806號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第806號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

劉新安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2370號中華民國96年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第977 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「寶來」）明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖販賣第二級毒品牟利之概括犯意，自民國94年9 、10月間某日起至95年3 月21日晚間7 時許，先後於下列時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政煜、李志良：

㈠自94年9 、10月間某日起至95年3 月21日晚間7 時前某時，先由陳政煜撥打甲○○所有之行動電話（搭配非其所有之門號0000000000號使用），向甲○○表明欲購買第二級毒品甲基安非他命，兩人再分別相約在高雄縣鳳山市特力屋大賣場附近、五甲某超商、陳政煜位於高雄市前鎮區○○○街497巷8 之4 號5 樓住處附近、甲○○位於高雄市前鎮區○○○路188 巷62號租屋處及高雄地區不詳飯店內等地點碰面後，由陳政煜分別以新臺幣（下同）500 元至3,000 元之價格，先後向甲○○購得不詳數量之甲基安非他命計30次（其中95年3 月20日及同月21日係分別以500 元及1,000 元購買），得款18,000元。

㈡於95年2 月間某2 日，由李志良撥打甲○○之前開行動電話與甲○○聯絡，表明欲購買甲基安非他命後，李志良再前往甲○○位於高雄市前鎮區○○○路188 巷62號之租屋處，先後交付甲○○500 元及1,000 元現金，甲○○隨即交付不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予李志良，供李志良當場施用，以此方式先後販賣第二級毒品甲基安非他命2 次，得款1,500元。

二、甲○○明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖販賣第一級毒品牟利之犯意，於95年1 月23日下午2 時17分許，由張芳銨（綽號「安仔」）以其所使用之0000000000撥打甲○○上開行動電話，向甲○○購買1,000 元之海洛因，2 人相約在高雄縣鳳山市○○路「翁財記」商店附近某處碰面，再由甲○○交付不詳數量之第一級毒品海洛因予張芳銨，以此方式販賣第一級毒品海洛因1 次，得款1,000 元。嗣被告於95年3 月22日上午11時許，為警在甲○○上開租屋處查獲，扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.16公克，空包裝重0.22公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克）。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地為警扣得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，及持用0000000000號行動電話之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我雖曾無償提供甲基安非他命予陳政煜、李志良施用，但從未販賣第一、二級毒品予他人云云。經查：

㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政煜部分：

⒈證人陳政煜於原審審理時證稱：我第一次向被告購買甲基安非他命的時間，大約是94年夏天，約9 、10月間，當時我剛搬至崗山南街住處，而且剛開學，其與被告均係以電話聯絡，並以「糖果」稱呼甲基安非他命，雙方曾相約在鳳山特力屋及崗山南街附近，碰面時看附近有沒有人，如果沒人，被告便立刻交付我毒品，有時則是我上被告車子，我均係與被告本人交易等語（見第一審卷第73-87 頁）。

⒉被告雖稱：我只是請陳政煜施用，並未販賣等語（見第一審卷㈡第285 頁），惟證人陳政煜所以指認被告販賣第二級毒品之事實，係因被告於為警查獲時，將被查扣之毒品推給李志良；我於檢察官偵查時，亦因不想指證被告，故曾經表示拒絕證言，但後來地檢署一直寄傳票來，我父母才叫我要照實說等語，此業經證人陳政煜陳述明確（見第一審卷㈠第77頁、第80、85頁），參酌被告在警詢中確實供稱：扣案之毒品等物，是我一個叫「志龍」（與台語之「志良」發音相同）的朋友所寄放等語（見前鎮分局警卷第5 頁），及其於偵查中曾拒絕證言（見偵緝992 號卷第11頁），可見證人陳政煜之指述確係實在；再者，依被告所述，其係單純無償轉讓甲基安非他命給證人陳政煜，足見其與證人陳政煜應有一定之情誼存在，且證人陳政煜亦因而享有無償施用甲基安非他命之益處，則證人陳政煜豈有故意將無償轉讓故意誇大為販賣之理？何況證人陳政煜在原審也承認被告曾無償提供甲基安非他命供其施用，惟仍稱：我向被告買甲基安非他命的次數比較多等語（第一審卷㈠第81頁），益徵證人陳政煜指認向被告購買甲基安非他命之事實，應係實在。

⒊至於證人陳政煜向被告購買甲基安非他命之次數，被告雖於警詢中均只供稱：向被告買過約五次，或四、五次（見前鎮分局警卷第15頁、第18頁）；於偵查中亦稱：六次等語（見偵緝992 號卷第10至11頁）；惟其於原審指稱：我每個月約向被告購買10幾次到20次，加起來最少30次以上，都是看身上的錢，沒有固定金額，最少500 元，最多3,000 元，其於被查獲的前一天與大前天（即95年3 月21日、20日）分別有向被告購買500 元與1,000 元，其向被告購買甲基安非他命之地點分別在特力屋、崗山南街、五甲某超商、籬仔內查獲地點及五甲、高雄地區之飯店；在警詢所說之次數，當時我有先表明正確時間無法確定，且當時認為如果說出陸陸續續向被告購買很多次，被告可能會被關很久，而當時被告亦一直在旁邊叫其不要害他，所以當天只是說一個大概等語（見第一審卷第73-87 頁）。是其就向被告購買之次數前後雖有不符，惟其與陳明前後不符之原因，本院審酌施用毒品之人，本身即不斷反覆施用之特性，則其在長達半年之時間內，向被告購買三十次以上之甲基安非他命，於理並無不合，尚難其原審之指述即不實在。是陳政煜向被告購買甲基安非他命之次數及金額，除95年3 月20日、21日分別係以500 元及1,000 元購買外，其餘各次其已無法明確記憶，但據證人陳政煜所述每次購買最少500 元，最多3,000 元，每月約10幾次至20次，加起來最少30次以上等情，則本院依罪疑為輕之原則，應認陳政煜向被告購買甲基安非他命之次數為30次，而其金額除其中曾以500 元、1,000 元及3,000 元各購買1次外，其餘27次均係以500 元向被告購買，總計被告共得款18,000元，應堪認定。

㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予李志良部分：

⒈證人李志良於原審證稱：我有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因，我係於94年10月間認識被告，因我與被告住得很近，所以知道被告那邊有毒品，被告曾陸續拿過2 、3 次毒品予其施用，有時係我與被告一起出錢，由被告出去購買，每次500 元或1,000 元買回來都是一點點，買回來之後再一起施用，因我剛從臺北回來，沒有其他來源，地點均在被告籬仔內住處，是廟的旁邊，時間均係在中午或下午，大約是95年2 月左右等語明確（見第一審卷㈠第146-148 頁、第150頁），而未指述向被告購買甲基安非他命之事實，惟證人陳政煜於原審審理時證稱：李志良係我友人，我曾經在一旁看過李志良打電話向他人購買毒品，而我比李志良更早認識被告，嗣認識李志良後，才知道李志良也是向被告拿毒品，且我與李志良均係打同一個電話號碼與被告聯絡，又因當時我與李志良有一起施用毒品，故我曾多次在李志良住處，看過李志良向被告購買毒品，次數已經記不得了，而我之前均係與李志良共同出錢購買毒品，後來才知道李志良係向被告購買甲基安非他命等語在卷（見第一審卷㈠第75、79、82、84、85頁）；參以證人陳政煜自身既有向被告購買甲基安非他命之經驗，則其對於證人李志良所購買者即為甲基安非他命之陳述，應係真正。又證人李志良與被告係甫於94年10月間認識，並無深厚之交情，又甲基安非他命取得不易，且係政府嚴加查緝之違禁物，則被告豈有平白代李志良跑腿向他人購毒，或無償提供毒品予李志良施用，而於購毒過程中徒增遭警查獲風險之可能，而被告亦無可能不計損失而任意免費提供毒品予李志良施用，故證人李志良此部分所述，與常情顯然相悖，應係臨訟迴護被告之詞，委無足採，且衡以證人陳政煜與被告間既無怨隙，證人陳政煜自無故為攀誣之理，堪認李志良確有向被告購買甲基安非他命之事實。

⒉至於證人李志良向被告購買甲基安非他命之次數及金額，證人陳政煜既已陳述不復記憶，則依證人李志良所述被告曾陸續拿過2 、3 次毒品予其施用，地點均在被告住處，及被告曾以500 元、1,000 元之代價，帶回一點點甲基安非他命予其施用等情，則本院依罪疑為輕之原則，應認李志良向被告購買甲基安非他命之次數為2 次，其金額則分別為500 元及1,000元。

㈢販賣第一級毒品海洛因予張芳銨部分：

⒈查門號0000000000號行動電話，係被告所使用，為其所是認（見本院卷第45頁），而經檢察官依法對該行動電話核發通訊監察書進行通訊監察（通訊監察期間為94年11月11日起至95年3 月31日止），發現於95年1 月23日14時17分，有綽號「安仔」之人（按即張芳銨）以門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，並有下列之對話：安仔：「喂！我安仔！你在哪?」被告：「五甲」、安仔：「我在五甲，你在哪？」被告：「你要做什麼？」安仔：「我要拿一千塊『軟的』。」被告：「有」安仔：「你在哪？」被告：「我在翁財記這一條」安仔：「你說酷酷龍旁邊嗎？」被告：「對」。嗣於同日14時20分許，「安仔」再以上開電話撥打被告之行動電話，與被告聯絡，而有下列之對話：被告：「喂！你人在哪？」安仔：「翁財記門口」被告：「你從翁財記對面十字路口一直走，你會看見有一間...... （ 切斷）」，此有高雄地方法院檢察署雄檢博火聲監字第1207號通訊監察書及通訊內容譯文附卷足憑（見94年度聲監續字第316 號卷第22-34 頁）。又門號0000000000號行動電話係由張芳銨於94年1 月23日申辦，並由張芳銨持有使用，其平常均以「軟的」、「四號」稱呼海洛因，上開對話內容係其撥打電話予被告，雙方相約在酷酷龍，當天其與被告有碰面等情，業據證人張芳銨於原審審理時到庭證述明確（見第一審卷㈠第216 至220 頁），並有和信電訊股份有限公司電話使用人查詢結果（見第一審卷㈠第118 頁），而證人即海岸巡防總局南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊警察柯元吉於原審審理時亦證稱海洛因的名稱很多，通常叫做「軟仔」、「四號」、「粉」，監聽時係根據偵查單位所沿用的語意表來判斷等語明確（見第一審卷㈠第209-210 頁），足認張芳銨確有於上開時間，以電話聯絡被告，向被告購買1,000 元之海洛因，嗣2 人於當日碰面後，被告即將海洛因交予張芳銨施用而完成交易甚明。

⒉證人張芳銨雖於原審證稱：我沒有向被告買過毒品，我與被告係朋友，有時會找被告一起施用海洛因，上開通話內容係我向別人拿了1,000 元之海洛因，要找被告一起施用，被告說好，我並不是跟被告拿海洛因云云，惟觀之上開對話內容，可知證人係張芳銨先向被告表示「我要拿一千塊『軟的』」，被告則立刻答以「有」，與張芳銨所稱主動告知已取得海洛因，欲邀請被告共同施用之情顯然迥異，足見張芳銨係於電話中先向被告表明欲購買1,000 元之海洛因，經被告應允後，張芳銨即向被告確認當時所在位置，且立刻前往取貨甚明，故證人張芳銨此部分所述，顯與事實有違，應係臨訟迴護被告之詞，不足採信。

㈣此外，復有警察當日在被告上開租屋處扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.16公克，空包裝重0.22公克）及甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克），亦有卷附高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表可憑。而上開物品經送鑑定，亦分別含毒品海洛因及甲基安非他命無誤，有法務部調查局95年7 月4 日調科壹字000000000 號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6 月6 日編號0000-000至0000-000號檢驗報告附卷可資佐證。

㈤參以非法販賣甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命、海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命、海洛因之價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政煜、李志良30次、2次，得款分別為18,000元及1,500 元，另販賣第一級毒品海洛因予張芳銨1 次，得款1,000 元等情，均業如前述，堪認被告係分別出於賺取差價之牟利意圖，而分別販賣第一、二級毒品甚明。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前之刑法第56條論以連續犯，並依法加重其有期徒刑、罰金刑部分之法定刑，至法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重其刑。其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。再本件被告販賣海洛因之次數僅有1 次，且販賣所得亦僅1,000 元，獲利尚非甚豐，其與坊間大盤販賣毒品之危害情形，顯然有別而無從比擬，如量處最低度之無期徒刑，顯屬情輕法重，衡情不無可憫，爰依修正前刑法第59條之規定，減輕其刑。

三、又被告行為後，刑法已於95年2 月2 日修正公布，同年7 月1 日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而本件如適用連續犯規定，被告等之多次販賣第二級毒品行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用。又本件販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，依修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7 年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於被告，此部分亦應適用修正前規定，均附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，並適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，並審酌被告正值青年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知海洛因、甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會治安，惡性非輕，且犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，及其販賣甲基安非他命之對象為2 人，次數高達30餘次，販賣海洛因之對象為1 人，次數1次等一切情狀，分別酌情量處如有期徒刑9 年及11年2 月。另依被告販賣第一、二級毒品之犯罪性質，認均有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2 項之規定，就販賣第一、二級毒品，分別諭知褫奪公權5 年、3 年，並定被告應執行有期徒刑18年，褫奪公權5 年。及敘明：㈠關於宣告褫奪公權部分，雖修正前刑法第37條第2 項規定：宣告六月以上有期徒刑者，即得宣告褫奪公權，修正後之刑法第37條第2項則規定：宣告一年以上有期徒刑者，始得宣告褫奪公權，比較結果雖以新法對被告有利，惟經整體結果，仍應適用修正前刑法第37條第2 項規定；又被告行為後，刑法第51條業已修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第2 款規定：「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」修正後刑法第51條第2 款規定：「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈡本件警察於95年3 月22日在被告租屋處扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.16公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重1.07公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，沒收銷燬之（其包裝袋因與其上毒品無析離，應併沒收銷燬之）。至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另被告用以供0000000000號門號使用之行動電話，雖未扣案，惟該機具係被告所有，業經其陳明在卷，並惟係被告用以聯絡毒品交易所用，係供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項予以宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。又被告販賣海洛因、甲基安非他命所得之財物1,000 元、19,500元，應分別依同條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其財產抵償之。另按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告被訴之本案有關者，法院自應於主刑下宣告沒收，惟若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，當不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。本件警察於94年6 月4 日在花鄉汽車旅館所扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1 包、磅秤1 臺及行動電話2 支，因該次被告所涉之販賣毒品犯行，業經本院不另為無罪之諭知（詳後述），依上開說明，本院就該等物品，自均無從為沒收之宣告；另警察於95年3 月22日在被告租屋處扣得之白色粉末1 包（淨重0.17公克）經送鑑定，並無毒品反應，此有法務部調查局95年7 月4 日調科壹字第0000000000號鑑定通知書1 紙在卷可參；另玻璃吸食器3 支、吸管2 支，因被告另有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之習慣，且無證據證明與本件被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行有關，爰不於本案宣告沒收。㈢就後述部分不另為無罪之諭知，其認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，向綽號「老闆」、「姐仔」（即黃菀廷，另案提起公訴）等不詳姓名年籍之成年人販入海洛因及甲基安非他命後，自94年5 月間某日起至95年3 月22日止，在高雄縣「簡愛汽車旅館」、高雄縣鳳山市○○○路特力屋商場附近及高雄市前鎮區○○○街497 巷8 之4 號5樓等處，利用門號0000000000、0000000000等行動電話為聯絡販賣毒品相關事宜之工具，以第二級毒品安非他命（俗稱糖果、硬的）每錢3,000 元至6,500 元或1 兩（俗稱1 臺）26,000元之價格、以第一級毒品海洛因（俗稱號仔、軟的、鹹的）1 錢5,000 元至6,000 元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予黃菀廷、「郭曉莉」、「韓益泰」、年籍不詳綽號「阿婷」等人；連續販賣第一級毒品海洛因予年籍不詳綽號「凱仔」、「堂仔」等人；販賣第一級毒品海洛因或甲基安非他命予「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文仔」（即後述之張健文）、「文田」等及其他不詳之人，經警於94年6 月4 日11時15分許，為警持搜索票在高雄縣鳳山市○○路122 號「花鄉汽車旅館」128 號房內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1 包、磅秤1 臺、行動電話2 支等物品，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

㈡按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定」，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例意旨可資參照。

㈢公訴意旨認被告涉有上開販賣第一、二級毒品之犯行，係以證人黃菀廷於偵查中所為證述、通聯紀錄、監聽譯文及94年6 月4 日在花鄉汽車旅館扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.01公克，空包裝重0.26公克）、分裝袋1 包、磅秤1 臺、行動電話2 支（搭配0000000000號、0000000000號使用）等物品為其論據。訊據被告則堅決否認上開犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予黃菀廷及「郭曉莉」、「韓益泰」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文仔」、「文田」等人。

㈣、經查：

⒈黃菀廷部分：證人黃菀廷於偵查中雖證稱：我於94年9 月、10月間，在簡愛汽車旅館房間內，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，價格為每半錢3,000 至3,500 元，其均購買半錢至1 錢，一共買過10次以上等語（95年度偵緝字第992 號偵查卷第41頁），惟於原審審理時則證稱: 我並未向被告買過毒品，我僅曾與被告共同向綽號「阿輝」之人購買甲基安非他命3 、4次，數量均係一人分一半，在偵查中係因其急著要交保，故才指證曾向被告買過毒品等語在卷（見第一審卷㈠第89-93頁），是證人黃菀廷前後所述即已不符而有嚴重瑕疵。且其本身亦涉有販賣毒品之罪嫌，則其於查獲之初自非無圖脫免卸責而為避重就輕或虛偽供述之可能，尚難僅憑證人黃菀廷於偵查中所為之指述即遽認被告甲○○有何販賣甲基安非他命之犯行。另公訴人雖指證人黃菀廷綽號「阿姐」，並提出卷附被告所使用之0000000000號行動電話，與綽號「阿姐」所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，證明被告與黃菀廷毒品交易之事實，惟上開錄音對話係於94年6 月1 日及3 日，與證人黃菀廷前開證述之交易時間94年9 月、10 月間並無關聯，且其內容僅有「阿姐」於電話中表示「糖果已經處理好了」、「寶來如果叫不起來，你跟他講我的電話，我送去給他」、「你叫他過來鄉鄉那邊了！你跟他講說鄉鄉○○○○道了」等語，均未提及欲向被告購買之毒品數量、金額，且其對話內容似為「阿姐」欲行交付「毒品」予被告，而證人黃菀廷亦因該次為警查獲涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，經檢察官提起公訴，現在原審法院審理中（第一審95年度訴字第2371號），本院自無從據以認定被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予黃菀廷之犯行。

⒉張建文部分：張建文所使用之門號0000000000號行動電話於94年12月1 日12時17分許，曾撥打被告所使用之0000000000號行動電話，並於電話中向被告表示「寶來喔，我文仔啊！」、「（被告：怎樣？）我要處理啊！」、「（被告：多少啊？）1 張！」、「（被告：好啦，肯德雞）你說五甲的喔」、「（被告：嗯）你要馬上過來呢」等語，此有監聽譯文（見95年度偵緝字第992 號卷第36頁）、遠傳電信使用人查詢結果（見第一審卷㈠第120 頁）附卷可按。惟證人張建文於原審法院審理時到庭證稱：我並未向被告買過毒品，當初我係從事在酒店門口拉客之工作，所以會請被告幫忙找客人來捧場，上開通話內容中所稱之「1 張」係什麼意思，我已不記得了等語在卷（見第一審卷㈠第213-215 頁），且觀之上開監聽譯文內容，亦無從看出被告究係販賣何種毒品、交易數量及金額，是否完成交易，本院自亦無從為被告不利之認定。

⒊韓益泰部分：門號0000000000號行動電話係於92年8 月13日，以韓益泰之母韓黃秋美之名義申辦，該行動電話於94年3 月11日16時44分許，由自稱「益泰」之男子撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告表示「我是小黑他朋友，我要問那個，請問你們那有硬的嗎？（被告：有啊）」、「那種東西現在怎麼算啊？（被告：很硬，現在市內都欠）」、「我知道都欠貨，很硬是硬到哪？（被告：現在一排差不多就要3 塊多了喔！但是東西保證不會打槍）」、「東西不會打槍？3 塊幾啊？3 塊到幾啊？（被告：等一下，我問一下我老闆，等一下，說32！）」、「...... （ 被告：你們現在1 錢都多少啊？）我們現在1 錢也差不多5 千、6 千」、「假如我今天要去跟你拿的話，我們要怎樣接洽呢？（被告：現在我們差在地點的問題啦）」、「我們現在人是在外面路上」（被告：路上喔！你們都沒有什麼地點還是家裡好讓我拿樣品過去給你們試這樣？）」、「喔，你說先讓我試這樣？（被告：對！對！算說我們兩個先見一下面這樣啦！做一下朋友這樣啦！你怎麼稱呼？）」、「我了解，我叫益泰啦（被告：我叫寶來，不然你們過來五甲這個方向，差不多靠五甲派出所這個方向....... 東西你們可以馬上試，也歡迎你們拿磅秤過來沒關係）」等語，此有監聽譯文（見94年度聲監續字第00316 號卷第8- 9 頁） 、和信電訊使用人查詢結果（見本院卷第118 頁）附卷可按。又證人韓益泰於原審審理時到庭證稱0000000000號行動電話係其94年4 月當兵之前所使用，而其一直住在籬仔內，並未使用過毒品，亦不認識寶來這個人，上開監聽譯文並非其對話內容等語在卷（見第一審卷㈠第281-283 頁），惟0000000000號使用人於上開對話中既自稱「益泰」，且通話時間亦係在證人韓益泰持有使用該門號之期間內，則證人韓益泰是否確實未與被告為上開通話內容，雖非可採。然觀之上開監聽譯文內容，自稱「益泰」之男子僅係向被告詢問「硬的」（即甲基安非他命）之價格，而被告亦僅表示雙方可再約定時間地點碰面試樣品，尚無從推認雙方確已完成毒品交易之行為，此部分亦無從為被告有罪之認定。

⒋其他不詳姓名之人部分：依被告所使用門號0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話與「郭曉莉」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文田」等人通話之監聽譯文內容，並未具體表明買賣物品、交易數量、金額、單位、次數及地點等事項；再參酌公訴人此部分之指述，均未當場查獲被告之犯行或扣得其他證物，且監聽譯文內所提及之「郭曉莉」、「阿婷」、「凱仔」、「堂仔」、「阿泉」、「阿祥」、「肚仔」、「隨仔」、「小鐵」、「世凱」、「文田」等人，復無確實年籍資料可供查證，故本院尚難僅憑上開監聽譯文遽認被告有何販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予該等不詳姓名年籍之人。

㈤公訴人所提證據尚無從使本院達到被告確涉有此部分犯罪之確信，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。