臺灣高等法院 高雄分院97年度上重訴字第21號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上重訴字第21號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊可暄

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上訴人

即被告

廖敏貴

選任辯護人

林石猛 律師

　　　　　　邱基峻　律師

　　　　　　廖孟意　律師

上列上訴人因被告等強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第29號中華民國97年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3421號、第6307號、第7909號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○於民國93年間，透過當時流行臺灣大哥大行動電話交友模式結識丙○○，進而交往結婚，結婚後搬到民風純樸之高雄縣湖內鄉，隨丙○○與其公婆潘○○與潘○○○同住在高雄縣湖內鄉○○路000 號，另於隔年產下1 女潘００，本應係三代同堂之幸福家庭，卻因甲○○成長於台北無法適應湖內鄉之居住環境，時與婆婆爭吵衝突，丙○○也無法可資排解，於96年10月5 日雙方婚姻即以離婚收場，潘００則留在高雄縣湖內鄉與父親丙○○、爺爺及奶奶同住；離婚後，甲○○並未返回位於台北市南港之娘家，而係再循前揭認識丙○○之模式，認識當時於桃園龜山工作之乙○○，並與乙○○同居於桃園縣龜山之租處。嗣甲○○漸漸思念女兒潘００，而興起想將潘００帶回扶養之意念，然丙○○家人極力反對，不願將潘ＯＯ交由甲○○扶養，甲○○見狀，遂開始與乙○○討論，迄於97年1月初某日，2人在上開桃園縣龜山鄉同居處共同謀議，竟心生歹念，共同意圖為自己不法之所有，為帶回甲○○女兒潘００、竊取潘家錢財及強盜奪取潘家位於上址房地，而計畫殺害潘○○○、潘○○及丙○○，即由甲○○畫出潘家之地形，並討論殺害丙○○、潘○○及潘○○○之方法。

二、乙○○、甲○○討論完畢過數日後，即驅車南下高雄縣湖內鄉，時而勘查地形，時而觀察丙○○家人之作息，待適當時機即依照上開計畫進行；直至97年1 月14日凌晨（夜間），乙○○、甲○○見丙○○外出上大夜班，潘家僅有潘○○與潘○○○2人看顧潘００，認時機已成熟，為帶回甲○○女兒潘００、竊取潘家錢財及強盜奪取潘家上址房地，決定依照上開計畫殺害潘○○○、潘○○及丙○○，2人隨即駕駛車牌號碼0000─ＨＬ號白色自小客車到高雄縣湖內鄉湖中路與中華路的魚塭附近一帶，因甲○○不敢見殺人模樣，獨自留在上開自小客車中等待，由乙○○獨自到上址潘家，並攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之以2支長螺絲起子及1支小螺絲起子綑綁成而成L型長物，作為撬門工具打開潘家車庫大門，進入車庫後，見屋內內門及窗戶均上鎖而無法進入，又返回車上詢問甲○○有無解決之法，甲○○隨即與乙○○至潘家車庫內確定，並一起討論進入潘家內門之方法，但均無所功，乙○○希望甲○○可以留下來繼續研究進入之方法，然甲○○因為害怕，堅持要回到車上等候，僅留乙○○1人在潘家車庫內尋找開門方法，乙○○偶然間試著搖晃窗戶，窗戶卡榫竟然鬆脫滑落，乙○○即爬窗戶而踰越安全設備，於夜間侵入潘家屋內，進屋後因家中之人皆已熟睡，乙○○即基於與甲○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在1樓餐廳櫃子內竊取潘○○○所有之新台幣（下同）500元，得手後便往有人居住之2樓移動，乙○○打開2樓後面房間房門觀看潘００是否在該房間內，詎乙○○驚見聽聞家中有異聲而醒來之潘○○○，遂基於與甲○○共同強盜而故意殺人之犯意聯絡，以右手虎口強掐潘○○○之脖子，又順勢將潘○○○拖至後面房間內，再以左手臂勒住其脖子，因潘○○○掙扎，復以該房間之枕頭強壓在潘○○○臉上，致潘○○○頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡；乙○○見潘○○○死亡後，即抱起仍在該房間內熟睡之潘００至上開自小客車交予甲○○。嗣乙○○持上開竊得之500元，將上開自小客車開往加油站加油，並至全家便利商店購物補充體力。

三、乙○○、甲○○為竊取潘家錢財及強盜奪取潘家位於上址房地，又再返回前開停車處，由乙○○獨自攜帶其所有，日前在桃園家樂福大賣場購買之客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之水果刀1支，於夜間侵入上址潘家。進入潘家後，乙○○至2樓前方潘○○房間，並接續上開與甲○○共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，在該房間衣櫃吊掛褲子口袋內竊取潘○○所有之1,000元，得手後發現潘○○竟已醒來朝自己方向走來，即承上開與被告甲○○共同強盜之接續犯意聯絡及共同殺人之犯意聯絡，與潘○○發生扭打，乙○○因手腕有職業傷害無法順利壓制潘○○，遂持上開水果刀，朝潘○○左頸部刺入，拔出後復將水果刀反握，再朝潘○○喉嚨下巴處刺入，乙○○見潘○○倒臥於地後，便將水果刀拔出，並至該房間之浴室清洗該水果刀及雙手之血跡，詎料，當其離開該浴室時，竟見潘○○站起並走動至落地窗處，然因潘○○身中頸部左側、下巴及左手大拇指3處穿刺傷，及頭、背、手及腳部多處瘀傷，終因下巴穿刺傷刺穿喉管及右側靜脈大量失血而傷重倒地死亡；乙○○之後返回前開停車處與甲○○會合，並持上開竊得之1,000元駕車前往高雄縣路竹鄉麥當勞購買餐點。

四、乙○○與甲○○認若將丙○○也一同殺害，便可將上址潘家房地變賣花用，遂各基於預備殺人之犯意，約於同日5 時許，又再攜帶潘００返回上址潘家食用麥當勞餐點，並預備殺害丙○○，乙○○則前往車庫內覓得1 個L 型鐵製鈍器與童軍繩，準備當丙○○於7 時30分許下班返家時，由乙○○躲於門後，利用該L 型鐵製鈍器將其打昏，再用童軍繩將其綑綁，待其清醒後，用上開水果刀閹割其男性生殖器，復一刀一刀將其凌遲致死。然因乙○○整晚未睡，並久候丙○○返家而有所疲憊，且手腕也因舊傷而無法施力，經與甲○○討論後，決定作罷離開潘家而逃亡，致強盜潘家上址房地並未得逞，丙○○尚未返家亦幸未受傷。

五、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局南部打擊犯罪中心、高雄縣政府警察局及高雄縣政府警察局湖內分局偵辦起訴。

理由

甲、程序方面：

一、被告甲○○於97年5 月9 日、97年6 月12日、97年7 月4 日原審準備程序以被告身份所為之陳述均屬實在，且經其於97年8 月15日原審審理經具結以證人身份行交互詰問時，同意將上開以被告身份所為之陳述作為其以證人身份所為之證述（見原審卷第151 頁反面），是其上開陳述均得作為證據。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告乙○○於97年8 月15日原審審理時辯稱：伊於97年1 月29日警詢時所為之自白，係因於當日被警借提出去押到林口山區時，遭警壓在地上毆打成傷等語（見原審卷第155 頁），然其於97年8 月1 日原審準備程序時僅辯稱，其於97年1 月27日警詢時有被刑求，並未提及97年1 月29日亦遭警刑求等情（見原審卷第132 頁），又其於97年3 月24日原審延長羈押訊問時辯稱：97年1 月29日被借提出去，員警半威脅我，因為我怕警察會打我，1 月29日的警詢供述都是非自願的；當天警察有做出要打人的動作，當天警察沒有打我等語（見97年度偵聲字第177 號卷第9 頁、第10頁），亦與其於原審審理時所為上開遭警毆打成傷之辯解不符，是其之辯解已有可疑。且證人即製作警詢筆錄之警員石加宏於原審審理時結證稱：97年1 月29日借提乙○○是為了尋找作案時被告所穿的鞋子兇刀才借提的；並不是要對本案作案的一些細節加以追查，97年1 月29日乙○○的筆錄主要是供出甲○○參與的情形並且說是甲○○逼他作案的，有關行兇作案的經過和97年1 月27日製作警詢筆錄時所為的陳述大致相同；對被告乙○○製作警詢筆錄時，並無警員在旁對被告乙○○施加恐嚇脅迫等不正行為，使被告乙○○做出不自由的陳述，乙○○製作警詢筆錄時，亦未表示曾經遭警員毆打的情形等語（見原審卷第181 頁、第182 頁），是於97年1 月29日，警員對被告乙○○實無刑求之必要，亦未予以刑求甚明，被告乙○○之辯解顯無可採。另被告乙○○於97年1 月29日警詢時所為之自白，與共同被告甲○○於本院審理時所為之證述大致相符，依上開規定，應得為證據。

三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於原審審判程序及本院準備程序時同意作為證據（見原審卷第93頁、本院卷第59頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於上開事實均坦承不諱，被告甲○○於原審時對其對其與被告乙○○於上開時地，共同謀議，為帶回女兒潘００及強盜奪取潘家上址房地，而計畫殺害潘○○○、潘○○及丙○○，嗣於上開時地，依計畫行事，共同殺害潘○○○、潘○○及預備殺害丙○○之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：乙○○在潘家拿取1,500元，伊事先不知情，無共同犯意等語。被告乙○○於原審時對其於上開時地，駕駛上開自小客車載被告甲○○至上開停車處，並以上開方法獨自進入上址潘家，嗣將被告甲○○之女兒潘００抱出交予被告甲○○之事實供承明確，惟矢口否認有何強盜殺人、殺人、預備殺人及加重竊盜之犯行，辯稱：伊沒有與甲○○討論為了要強盜潘家房地而謀議殺害丙○○、潘○○及潘○○○，伊只是想抱走潘００，伊進入潘家時，潘○○及潘○○○均已陳屍在屋內，伊沒有殺害潘○○○及潘○○，也沒有想要殺害丙○○，也沒有在潘家偷拿1,500元等語。

二、經查：

（一）證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：97年1 月14日凌晨乙○○自己進入潘○○○湖內鄉住處，我在車上等他，他把小孩抱出來後告訴我，他用手掐死潘○○○；買完東西之後他又用水果刀殺死潘○○，我有看到乙○○衣服上有血跡，乙○○說是他在殺潘○○的時候造成的，我有看到他拿水果刀；後來去買麥當勞餐點的錢是從被害人家裡拿的；買麥當勞餐點後又回到被害人住處吃，因為乙○○要這幢房子，所以要再殺害丙○○等語（見原審卷第15頁至第20頁）；復證稱：殺害潘○○○、潘○○部分我沒有下手，但是我事先知情，有跟乙○○討論過，由乙○○下手，丙○○部分，我有與乙○○討論過想要殺害丙○○，但後來我覺得不妥，所以有阻止乙○○，是97年1月份在桃園龜山鄉與乙○○同居的住處討論，頭先是想要湖內鄉湖中路潘○○的房子才動了殺念，當時是討論想要殺3個人（潘○○、潘○○○、丙○○）。乙○○殺了潘○○、潘○○○2人後又回到潘○○湖內鄉住處，是想去殺丙○○。我們討論殺人時有討論殺人的方法，潘○○○部分共同討論的結果用掐脖子使他窒息而死的方法，也有共同討論殺害潘○○的方法，殺害丙○○的方法是想要用東西把他打昏，再用繩子把他綑綁，然後閹割其生殖器，再一刀一刀將丙○○凌遲致死，但這是乙○○提議的。他抱女兒給我的時候他殺了潘○○○，還沒有殺害潘○○；殺了潘○○○把女兒抱給我之後，我們有開車到便利商去買東西，再返回潘家住處，之所以回去是想要殺潘○○，回去殺潘○○的時候乙○○有攜帶水果刀，水果刀是乙○○這時候才攜帶，我也知情，乙○○殺完潘○○出來之後，我有看到他的嘴角有受傷，他有跟我說他殺了潘○○，用水果刀刺潘○○的脖子與喉嚨；殺害潘○○時他有告訴我他用手掐死潘○○○等語（見原審卷第74頁、第75頁）；又證稱：第一次乙○○就把女兒帶出來了，他告訴我潘○○○已經發現他潛入，且潘○○○有作勢要出聲，所以他才動手；加完油買完東西後再回到湖內鄉，只有乙○○1個人再進丙○○住處，是因為乙○○想要房子、想要錢，所以想把管理屋子的人殺掉，這次乙○○進入屋子有帶水果刀，是因為潘○○是男人，並因乙○○手部有傷，才攜帶水果刀有助於行兇，這次乙○○出來時，我發現他眼鏡歪了，嘴角被打傷，衣服上有血跡，他告訴我已經將潘○○殺害了；之後開車到麥當勞買東西，買完後又返回丙○○住處，乙○○有說要再殺害丙○○，我沒有比較明顯的拒絕乙○○不要回丙○○住處，是回到潘家後，在房間我有跟他講的很清楚不要再行兇了；從麥當勞回到丙○○住處，目的是要等丙○○回來再予以殺害等語（見原審卷第148頁至第149頁反面）。核與被告乙○○於97年1月29日警詢時供陳：我與甲○○共同預謀殺害潘○○夫妻，動機一半是為了錢，一半是為了小孩；討論要以窒息方法殺害潘○○○、潘○○，丙○○部分計畫要先打昏後以繩子綑綁，凌虐致死，並計畫殺害3人之後，搜刮屋內財物、地契等值錢物品，由我假裝丙○○身份，販售丙○○財產（包含屋子、土地等）供2人花用；因為潘○○○發現我，我即以右手掐住她的脖子，將她拖行到她房間床邊，再鎖住她的脖子，發現她掙扎，我以枕頭壓住她的臉，直到她斷氣才放手，隨後將熟睡之潘００抱出去交給甲○○，並將上開自小客車開往加油站加油，全家便利商店購物補充體力。我從駕駛座腳踏板下拿出日前在桃園家樂福購買來切菜使用之水果刀1支進入潘家，至2樓前方潘○○房間，發現潘○○竟已醒來朝我的方向走來，雙方發生扭打，我拿出預藏在褲子口袋內之水果刀，朝潘○○左頸部刺入，拔出後復再將水果刀朝潘○○喉嚨插入‧‧我之後返回前開停車處與甲○○會合，隨即駕車前往高雄縣路竹鄉麥當勞購買餐點，又再返回潘家用餐，並等待丙○○返家，預備殺死丙○○，我在車庫內尋找可以擊昏丙○○之工具（L型鐵製鈍器），之後發現我雙手沒力，甲○○與我商量趁隙離開現場等情大致相符（見警卷第3頁反面至第6頁）。故被告乙○○於原審審理時翻異前詞，否認上開犯行，顯有可疑。再者，被告乙○○於原審審理時先辯稱：我進入潘家將甲○○女兒潘００抱出帶到車上給甲○○之後，因為要拿回遺落在潘家之「1把」汽車鑰匙，又有再進入潘家等語（見原審卷第158頁），嗣又改稱：我是遺失「1串」鑰匙，遺失的1把汽車鑰匙有與其他鑰匙串在一起等語（見原審卷第158頁反面），是其於原審時辯解前後不一，亦難採信。

（二）自潘家2樓主臥室潘○○左腳處採集之煙蒂及自麥當勞紙袋內飲料杯中採集之吸管，鑑驗結果均與被告乙○○DNA-STR型別相同；又採自JIAN FU黑色長褲正面右小腿處之血跡布塊鑑驗結果與潘○○DNA-STR型別相同（該長褲為被告乙○○案發當日所穿著，業據被告乙○○於原審審理時供承明確，見原審卷第191頁）；另採自麥當勞紙袋內之麵包、衛生紙鑑驗結果與被告甲○○DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份在97年度偵字第3421號卷第127頁可按，益證被告乙○○確有殺害潘○○及潘○○無訛。再參以，若被告乙○○未殺害潘○○及潘○○，依常理，其大可出面向警方說明，豈有反將案發時所穿著之衣服、鞋子均丟棄於林口山區（見原審卷第155頁反面、警卷第76頁至第80頁），並與被告甲○○四處借錢逃亡（業據證人黃桂蕙及黃子玲於警詢時證述綦詳，見警卷第44頁至第46頁、第48頁、第49頁），嗣經警持拘票拘提始到案之理，是其於原審所辯顯與常理有違，不足採信。故被告乙○○、甲○○確有為帶回潘００及強盜潘家上址房地而共同殺害潘○○及潘○○，並預備殺害丙○○甚明。

（三）證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：動手之前我們2人身上已經沒有什麼錢了，乙○○說他從潘○○吊在櫃子上的褲子口袋拿出1,000元，500元部分我忘記他說在哪裡拿的，拿到這些錢時我們的身上都沒有其他錢了；我只記得乙○○有告訴我500元是在殺潘○○之前就拿了，1,000元部分我不知道是在殺潘○○之前或之後。我與乙○○本來就有討論殺害潘○○、潘○○○、丙○○是想要將土地、房子變賣以及獲得屋內之其他金錢財物，我知悉屋內如果有錢，乙○○可能會去拿；乙○○在97年1月29日警訊提到在餐廳櫃子裡面拿的500元，應該是我婆婆潘○○○的等語（見原審卷第148頁、第151頁反面、第152頁正、反面）；且被告乙○○於97年1月29日警詢時供稱：我與甲○○計畫殺害丙○○、潘○○及潘○○○之後，搜刮屋內財物、地契等值錢物品，由我假裝丙○○身份，販售丙○○財產（包含屋子、土地等）供2人花用。‧‧我進入潘家1樓時（第1次進入），在餐廳櫃子內發現500元，我順手將500元放入口袋，‧‧我將潘００抱出來交給甲○○後，甲○○問我：裡面2人都死了嗎？有沒有拿到錢？我說：女的已經解決，男的還沒，我在1樓有拿到500元，隨後駕駛前開自小客車開往加油站加油，全家便利商店購物補充體力。之後，我再攜水果刀進入潘家，（潘○○在床上睡覺）我動手搜刮潘○○房間褲子1,000元得逞，‧‧沿省道到路竹鄉麥當勞購買餐點等語（見警卷第4頁至第6頁），故被告乙○○確有自上址潘家1樓餐廳櫃子內竊取潘○○○所有之500元及自2樓前方潘○○房間衣櫃吊掛褲子口袋內竊取潘潘○○所有之1,000元，且被告甲○○事前即知悉而有共同之犯意無疑。至竊取潘潘○○所有1,000元之時間，係在殺害潘潘○○之前或之後，被告甲○○所述雖或前後不一，惟下手行竊之人係被告乙○○，被告甲○○係聽聞而知，自應以被告乙○○所述為準，併此敘明。

（四）被害人潘○○○因頸部遭以手勒殺，致頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡，死亡方式為「他殺」；被害人潘○○因身中頸部左側、下巴及左手大拇指3處穿刺傷，及頭、背、手及腳部多處瘀傷，終因下巴穿刺傷刺穿喉管及右側靜脈大量失血而死亡，死亡方式為「他殺」，有法務部法醫研究所97年3月26日（97）醫鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定報告書各1份附於相驗卷可稽，復有被害人潘○○○及潘○○之相驗屍體證明書、解剖報告書各1份及高雄縣湖內鄉○○路000號前、高雄縣湖內鄉東方路與中山路口監視錄影帶翻拍畫面共13張在警詢卷、相驗卷可憑。

（五）至被告乙○○雖於本院97年11月10日審理時供稱：我當時殺人的時候，甲○○都有在場，我殺潘○○的時候用的水果刀，是甲○○從他身上拿給我的，不是我自己帶去的，我當時會殺人，是因為甲○○一再跟我說他的女兒長期被丙○○、潘○○長期性侵，所以我才會殺人，而且這部分我有跟刑事局的警員說，他們有帶小孩去驗傷，但是小孩沒有這部分的傷，我其實和死者無冤無仇，如果不是甲○○這樣跟我說，我是沒有動機去殺人的，另外準備要殺丙○○的時候，甲○○堅持要我一定要殺他，但是我有跟他說如果真的要殺他的話，我因為當時沒有力氣了，所以我一定會受傷，我要甲○○自己考慮清楚，後來他考慮清楚之後，他跪著求我，我才離開的等語（見本院卷第113頁、第114頁），但此情為被告甲○○所否認，因此被告乙○○上開供詞，是否足採，不無疑問。況且與被告乙○○自己之前於警詢、偵查中所述之情節均不相符，參以被告乙○○於97年1月30日警詢時供稱：‧‧甲○○一開始有堅持，如果需要殺人的話，她不要在現場，她要在車上等我，因為她會害怕‧‧我這次說的才是實話，因為我發現甲○○之前欺騙我很多事情，‧‧甚至把整件案子都推給我，所以我這次才願意吐實等語（見97年偵字第3421號卷第93頁背面、第94頁背面），可見被告乙○○於本院97年11月10日審理時突然翻異前詞，與其前所述相互矛盾，應不足採。

（六）綜上所述，被告乙○○、甲○○於原審所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案罪證明確，被告2 人共同強盜殺人、殺人、預備殺人及加重竊盜等犯行，均堪認定。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院30上字第1240號、79年臺上字第5253號判例意旨可資參照），查被告乙○○所持之以2 支長螺絲起子及1 支小螺絲起子綑綁而成L 型長物，為鐵製品，長約60公分等情，業經被告乙○○於原審審理時證陳明確（見原審卷第159 頁），及其所持之水果刀為不鏽鋼製品，客觀上對人之生命、身體構成威脅，自均屬兇器無訛。又按刑法第332 條第1 項關於強盜殺人罪之結合犯，係結合強盜與殺人兩罪而成立之犯罪，固於行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡利用實施強盜之時機而故意殺人，兩者有所關連者，即構成此罪。至上述行為人是否以殺人為實施強盜之手段之情形，以行為人出於事先計劃，或行為時已有包括之認識為必要，自應依證據認定之。苟無證據足以證明行為人係出於事先計劃或於殺人行為時已有以殺人為手段再行強盜之包括之認識；或客觀上其殺人後再取被害人之財物間，並無時間上之銜接性、地點上之關連性，不足以判斷行為人是否係出於事先計劃或行為時已有以殺人為手段再行強盜之包括犯意；或有證據足以證明行為人係殺人後另行起意取被害人之財物；均不能以強盜殺人之結合犯論擬（最高法院93年台上字第6747號判決參照）。

四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之加重竊盜罪（起訴書漏引法條），刑法第332 條第1 項之強盜殺人罪、刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪（被害人潘○○○部分）及刑法第271條第3項、第1項之預備殺人罪（被害人丙○○部分），公訴人認被告欲殺害被害人丙○○部分係犯殺人未遂罪，惟被害人丙○○尚未返家，被告乙○○、甲○○尚未著手實行殺人行為即作罷而離開潘家，是其2人行為僅止於準備殺人工具之預備階段，應屬預備犯，故起訴法條尚有未恰，應予變更。被告乙○○、甲○○就上開加重竊盜、強盜殺人及殺人犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯；按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成1個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。被告乙○○、甲○○先後2次加重竊盜行為，以及強盜未遂行為，係在同一地點，於密切接近之時間為之，又侵害相同之法益，按一般社會健全觀念，各加重竊盜行為及強盜未遂行為之獨立性極為薄弱，尚難以強行分開，從而在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而認分別屬包括一罪之接續犯，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。又被告乙○○、甲○○為強盜潘家上址房地而共同殺害潘○○○及潘○○，嗣因未能殺害丙○○而作罷，致未能強盜潘家上址房地得逞而為強盜未遂，然刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人2個獨立犯罪行為，依法律規定結合成1罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯（最高法院94年台上字第7288號判決意旨參照），是本案被告乙○○、甲○○均仍成立刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪。另被告乙○○、甲○○強盜未遂之基礎行為祇有一個，僅能就2個殺人行為擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰，不能就一個強盜未遂行為同時與他行為成立2個結合罪名，附此敘明（最高法院78年度第4次刑事庭會議決議及70年台上字第2769號判例可資參照）。被告乙○○、甲○○所犯上開4罪，犯意個別，行為亦殊，均應分論併罰。

五、原判決以被告甲○○、乙○○罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300 條，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、刑法第332 條第1 項、第271 條第1 項、第271條第3 項、第1 項、第37條第1 項、第51條第2 款、第4 款、第8 款之規定，並審酌被告乙○○正值壯年，不思憑己力正當賺錢謀生，復與被害人潘○○○、潘○○及丙○○均不認識，亦無何冤仇，竟為討甲○○之歡心及因缺錢花用而侵入被害人住宅欲強盜上址潘家房地而殺害無辜之被害人潘○○○、潘○○，並預備殺害被害人丙○○，且殺人之手法兇殘，事後尚返回潘家食用麥當勞餐點，態度冷血，膽大妄為，深具惡性，破壞社會秩序，情節極為重大，又犯後翻異前詞否認犯行，毫無悔意，人性已泯，天理難容，認被告乙○○罪無可逭，有與世隔絕之必要等一切情狀，分別量處加重竊盜部分有期徒刑8月、強盜而故意殺人部分死刑、殺人部分無期徒刑、預備殺人部分有期徒刑1年6月，且就諭知死刑及無期徒刑部分並均依法宣告褫奪公權終身。被告甲○○曾為被害人潘○○及潘○○○之媳婦，不思孝道美德及往日夫妻情感，竟為奪回幼女親權及貪圖潘家房地，而欲趕盡殺絕，與被告乙○○共謀殺害潘○○、潘○○○及丙○○，惡性雖屬重大，惟念其並無不良素行，有台灣高等法院被告前案記錄表1份可按，且年僅21歲，涉世未深，思慮未周，復身為人母，思女情切，一時衝動誤觸刑責，犯後大皆坦承犯行，頗有悔意，又未下手實施等一切情狀，分別量處加重竊盜部分有期徒刑7月、強盜而故意殺人部分無期徒刑、殺人部分有期徒刑15年、預備殺人部分有期徒刑1年，並就諭知無期徒刑部分並依法宣告褫奪公權終身；至公訴人雖對被告甲○○求處死刑，然本院審酌上開各情，認被告甲○○罪不及死，應以無期徒刑即可達罰當其罪之目的，附此敘明。被告乙○○、甲○○並均定其應執行刑分別為死刑、無期徒刑；並敘明被告乙○○所有供上開犯行所用之以2支長螺絲起子及1支小螺絲起子綑綁成而成L型長物及水果刀各1支，分別為被告乙○○出賣上開自小客車時一起處理掉及丟棄於桃園山路上等情，業據被告乙○○於原審審理及被告甲○○於警詢時陳述明確（見原審卷第159頁、警卷第23頁反面），是均已滅失，又非違禁物，為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收。至扣案之童軍繩1條及L型鐵製鈍器（角鐵）1支，均係在潘家覓得，應非被告乙○○或甲○○所有，又非違禁物，依法不得宣告沒收，併此敘明。其認事用法核無違誤，所處之刑量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，以原審量刑均過輕為由，指摘原判決均不當；被告2人上訴意旨，則除加重竊盜罪外（加重竊盜罪已經被告2人撤回上訴），均以原審量刑過重為由，指摘原判決不當云云。然查：被告乙○○強盜而故意殺人部分，原審已判處極刑（死刑），檢察官仍認為量刑過輕，顯有誤會；至於被告甲○○因與其婆婆潘○○○時常因細故發生衝突、爭吵，最後與丙○○以離婚收場，然離婚後，女兒之監護權，潘家不願讓步，其思女情切，涉世未深，思慮未周，一時衝動誤觸刑責，但犯後坦承犯行，頗有悔意，又未下手實施，故判處無期徒刑已足以收刑罰之目的。是檢察官、被告等上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。