臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第398號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第398號上　訴　人　台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　陳奕全律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李錦臺律師
許清連律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第860 號中華民國96年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第5980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同犯公務員登載不實罪，各處有期徒刑貳年，均減為有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○前於民國83年3 月起至91年2 月底止擔任恆春鎮鎮長，甲○○於90年1 月起至91年3 月止擔任恆春鎮立中山圖書館管理員（館長）兼辦研究，均係依法令從事公務之人。緣90年年初，乙○○為實踐其競選政見，遂推動恆春鎮鎮公所辦理「第十八公墓地委託經營公園化納骨塔」開發案（下稱系爭納骨塔開發案），並指定甲○○經辦系爭納骨塔開發案。嗣甲○○經人介紹而與有意承包系爭納骨塔開發案，但無營造公司執照之丙○○（由臺灣屏東地方法院另行審結）認識，甲○○並引介丙○○與乙○○認識後，乙○○亦同意由丙○○承包系爭納骨塔開發案，惟因丙○○並無營造公司執照，乃輾轉透過友人林兩全（由臺灣屏東地方法院另行審結）向宏藝營造有限公司（下稱宏藝公司）負責人許全富（由臺灣屏東地方法院另行審結）借用執照以符合承包資格。並於90年5 月間，經乙○○同意後，由甲○○與宏藝公司簽訂契約書，惟因其後乙○○與甲○○經研商結果，認前開契約之簽訂，不符政府採購法規定而作廢，惟其等仍意由丙○○承包。乙○○、甲○○為使系爭納骨塔開發案之發包，符合政府採購法之規定，遂由甲○○於91年2 月1 日刊登政府採購公報，並於91年2 月4 日公開於資訊網路（該招標案應於91年2 月26日10時30分開標）。乙○○與甲○○為使丙○○能順利標得系爭納骨塔開發案，遂共同基於明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書及以借牌陪標之方式使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由甲○○告知丙○○應另尋得無投標意願之公司二家陪標，以符合規定，丙○○遂透過友人向顏志成（由臺灣屏東地方法院另行審結）借用其女顏君玲（由臺灣屏東地方法院另行審結）所經營之東逸營造有限公司（下稱東逸公司）及委由林勝文（由臺灣屏東地方法院另行審結）向蔡英倫（由臺灣屏東地方法院另行審結）所經營之澧億營造有限公司（下稱澧億公司）借用執照、營利事業登記證及印章等相關資料以便投標。甲○○復購買3 份標單，撰寫開發計畫書範本、填寫3 份申請書後，均交由丙○○完成3 份投標資料（標單、報價表、申請書及開發計畫書等書面資料）後投郵參與投標。迨於91年2 月26日10時30分許，甲○○、乙○○明知除宏藝公司外，澧億公司、東逸公司均無投標意願仍予以開標，並由甲○○製作實質上並無投標意願之澧億、東逸公司廠商參與投標之內容不實之「恆春鎮公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」（下稱開標紀錄）之公文書，續於同日13時30分至16時30分許，上開3 家投標公司均無派員到場參與評審會議說明興建納骨塔工程計畫，由乙○○指定不知情之鎮公所秘書徐清通、兵役課課長潘振宗為評選委員，進行虛偽之比價評審程序，並推由甲○○於其職務上所掌管之評審議事錄之公文書上登載不實之記載表示：評審過程經廠商宏藝公司負責人許忠富、澧億公司負責人蔡英倫及東逸公司負責人顏君萍說明興建計畫，經評分後以宏藝公司234 分最高而決標等內容，足生損害於其他具有投標資格之廠商及屏東鎮公所對投標資格管理之正確性。乙○○復指示甲○○協助丙○○於91年2 月27日以宏藝公司暨代表人許忠富與恆春鎮公所簽訂恆春鎮公所辦理第十八公墓公園化納骨塔契約書，並於同年3 月1 日完成契約公證，惟於91年3 月1 日因林金源接任恆春鎮鎮長後，以宏藝公司未繳交履約保證金及程序瑕疵等問題為由，通知宏藝公司解除契約，並向屏東縣調查站告發，始悉上情。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人即共同被告甲○○、丙○○於調查站詢問時之供述，其等供述時間點距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，對於本案招標及決標情形與審判中之供述不相一致，惟觀諸上開證人均未提及於調查站受訊時之供述並非出於其自由意思，故本院審酌證人甲○○、丙○○及林勝文上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，並且較無權衡罪責輕重，堪認其等於警詢時所為之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告乙○○、甲○○等犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於司法警察調查中之證述自有證據能力。證人郭明惠、潘振宗、徐清通、洪義昇及郭曲宜在偵查中所為陳述，並無顯不可信之特別情況，被告二人復已捨棄質詰問權，自均得為證據。
二、訊據被告乙○○固不否認系爭納骨塔開發案係在其擔任恆春鎮鎮長時推動之建設，並指示甲○○研考辦理，且為招募廠商而上網公告案之事實；被告甲○○亦不否認受乙○○指示辦理系爭納骨塔開發案而任主辦人，程序上曾因乙○○指示而上網公開招標之事實，惟均矢口否認有何公務員登載不實及違反政府採購法等犯行，被告乙○○辯稱：系爭納骨塔開發案係恆春鎮公所提供土地以BOT 方式委由民間團體建構地上物用以經營，一定期限後始移轉所有權予恆春鎮公所，而納骨塔經營期間係以收取使用費之方式向特定需求之民眾索取，並非供公眾使用之公用工程，故無政府採購法之適用，系爭納骨塔開發案因係援引經濟部所屬國營事業提供土地及設定地上權作業要點參仿辦理，其中公告兼上網及投標評選等作業，僅係資格審查，與一般工程發包作業有別，故係依土地出租之方式辦理，於法並無違背、且其亦無指示甲○○交由特定廠商或丙○○取得標案，故是否有借牌轉包或陪標等情均不知悉，伊於開標當時因有人前往鎮公所抗議故均於辦公室內而未參加開標及評審會議云云；被告甲○○則辯稱：伊係依法行事，以經濟部私人興建喪葬辦法讓鎮公所收取土地租金、回饋金，9 年後鎮公所取得納骨塔之永續經營權，如依經濟部的申請辦法本無須上網公開招標，係因鎮長乙○○要求上網公告，伊始辦理上網招標，然系爭納骨塔開發案案為零工程款，僅有1 個標案即可審查，至於廠商有無借牌陪標與伊無關云云。經查：
(一)被告乙○○前於83年3 月起至91年2 月底止，擔任恆春鎮鎮長，被告甲○○則於84年5 月起至91年3 月止均任職於恆春鎮公所，期間先於84年5 月起至87年4 月止辦理事務管理及財產管理，再於87年5 月起至89年12月止辦理研考業務，末於90年1 月起至91年3 月止任屏東縣恆春鎮立中山圖書館管理員兼辦研考，並於90年5 月1 日提出公墓研究報告，及被告乙○○指定被告甲○○研考恆春鎮公所辦理公墓計畫等情，業經被告乙○○、甲○○自承在卷，並有屏東縣恆春鎮公所93年8 月27日恆鎮人字第0930010921號函暨附恆春鎮公所獎勵民間投資興辦第十八公墓更新公園化納骨塔研究報告在卷可稽（見92年度偵字第5980號偵查卷第114 頁至第121 頁），是被告乙○○、甲○○均屬刑法上公務員無疑。
(二)系爭納骨塔開發案係於91年2 月1 日經公告工程招標事宜，並於同年月4 日經中華電信股份有限公司代辦傳輸「政府採購資訊公告系統」而於網路上公告招標，嗣有宏藝公司、澧億公司、東逸公司等三家公司參與投標，並於91年2 月26日10時30分許，由被告甲○○製作澧億公司、東逸公司廠商參與投標之「恆春鎮公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄」，續於同日13時30分至16時30分許，又由被告甲○○於評審議事錄之公文書上登載：評審過程經廠商宏藝公司負責人許忠富、澧億公司負責人蔡英倫及東逸公司負責人顏君萍說明興建計畫，經評分後以宏藝公司234 分最高而決標；恆春鎮公所旋於91年2 月27日與宏藝公司簽訂系爭納骨塔開發案契約書等情，有恆春鎮公所公告代辦傳輸政府採購資訊公告系統委託書、政府採購代傳費用單據資料表及劃撥收據、掛號回證等，評審會議紀錄（及證人林勝文另行提出之評審會議紀錄影本）、評審委員會人員建議名單、屏東縣恆春鎮公所公共事務民營化政策委託經營公墓地徵求廠商投標需知、各投標廠商之報價單、屏東縣恆春鎮第18公墓地內公園化納骨塔得標廠商徵選單、宏藝公司、東逸公司及澧億公司之估價單、申請書、標單、外標封、投資開發計畫書及契約書等資料扣案可憑[ 見調查站書類證據卷（下稱調Ｂ卷）第56頁、第98頁至第101 頁、第165 頁以下] 。
(三)被告二人雖認系爭納骨塔開發案係採BOT 方案，無政府採購法之適用等語。惟：
⒈按促進民間參與公共建設法第48條固規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定」。惟同法第5 條第2 項復規定「本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市）為縣 (市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關 (構）執行之。主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。」而恆春鎮公所既非上開條文所稱之「主辦機關」，復未經有權主辦機關授權或委託，則其所辦理之系爭納骨塔開發案，自無依促進民間參與公共建設法第48條規定排除政府採購法之適用，應無疑義，此亦為行政院公共工程委員會94年9 月29日工程技字第09400338550 號函釋所持見解（見原審卷㈠第156 頁）。又「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」；「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」，政府採購法第2 條、第99條分別定有明文。再者，各機關經營之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運（簡稱委外經營使用），須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除有「依法令辦理出租、放租或放領者、適用促進民間參與公共建設法者及依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者」等情形外，應適用政府採購法，此有行政院公共工程委員會93年6 月16日工程技字第09300234640 號函在卷可按（見原審卷㈠第149 頁）。而系爭納骨塔開發案，因係非單純土地出租，其性質為土地標租，因標租者尚須依投資計畫於原定用途內投資興建、營運，非屬單純土地出租性質，應適用政府採購法第99條之規定，此亦有行政院公共工程委員會函復屏東縣政府94年11月14日工程企字第09400419160 號函暨所附該會91年8 月29日 (91) 工程企字第09100356930 號函釋可按（見原審卷㈠第154 頁）。參諸系爭納骨契約書內容[ 見調查站書類證據卷（下稱調Ｂ卷）第46頁以下] ，亦可見有開發範圍（第1
條）、契約用途（第7 條）、收費辦法及回饋金給付方式（第18條）之約定，益徵本案非屬單純土地出租。再者「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所」，91年7 月17日廢止前之墳墓設置管理條例第3
條定有明文，殯葬設施之設置及管理亦同為地方制度法第20條第3 項所定之鄉（鎮、市）公所自治事項之列，故系爭納骨塔開發案之目的，原係為達成恆春鎮公所執行其殯葬設施之設置及管理之公權力行政之目的，應屬公用工程無誤。從而，揆諸上開法律規定及函釋要旨可知，系爭納骨塔開發案應適用政府採購法之規定辦理並無疑義。至於經濟部所屬國營事業提供土地出租及設定地上權辦法，業已於90年3 月28日廢止，且系爭納骨開發案，非為單純土地出租，故無從援引上開辦法之適用，附此敘明。
⒉又被告甲○○於91年1 31日關於辦理系爭納骨塔開發案公告之簽呈，已明確載明「依據政府採購法辦理本項公告」、「本工程費０元，達公告金額依政府採購法19條採公開招標辦理」等事項，被告乙○○並於其上用印（調B 卷第97頁）；於91年2 月18日關於系爭納骨塔開發案之「內聘評審委員」之簽呈，亦載明「依據政府採購法94條規定」。被告乙○○亦於其上批示，並指定評審委員（調B 卷第72頁）；被告甲○○於調查中並供稱：系爭納骨塔開發案，於90年間原欲交予丙○○所借用之宏藝公司承包，「但經我與乙○○研究，認為還是需依政府採購法關規定辦理招標及評選，不能直接交由宏藝公司承包。」等語[ 見調屏廉字第0927003566號卷（下稱調Ａ卷）第23頁）；復參酌後述其等二人尚要求證人即同案被告丙○○另行尋找其他二家與投標，以達成三家廠商參與投標之規定等情，足認被告二人早即知悉本案應適用政府採購法。
(三)證人丙○○並無營造公司執照，其於90年4 、5 月間因知悉恆春鎮公所有意委託廠商興建經營系爭納骨塔開發案，經人介紹而與被告甲○○認識，被告甲○○表示系爭納骨塔開發案為其所負責，並指示無營造公司執照之丙○○向他人借用執照以便獲得承包系爭納骨塔工程開發案之資格；被告甲○○復於恆春鎮公所圖書館內介紹丙○○與被告乙○○認識，並經被告乙○○表示系爭納骨塔開發案全權由被告甲○○負責，且鎮公所已同意由丙○○施作；嗣於91年1 月間因系爭納骨塔開發案須上網公告招標徵求廠商，故被告甲○○指導丙○○另向2 家公司借用執照參與評選，被告甲○○並購買3 份標單，提供開發計畫書範本供丙○○修改投標，迨於系爭納骨塔開發案開標時，丙○○與宏藝公司、東逸公司、澧億公司均未派員到場參與評選作業及簡報說明等情，業據證人丙○○於調查站、偵訊及原審審理時證述詳實[ 見調屏廉字第0927003566號卷（下稱調Ａ卷）第37頁至第41頁、92年度偵字第5980號偵查卷第80頁至第83頁及原審卷㈡第354 頁至第356 頁] ；並有下列事證可證：
⒈證人丙○○所述分別向無投標意願之宏藝公司、東逸公司、澧億公司借用執照參與投標，及於開標時上揭3 家公司均未派員參與開標評選及簡報說明等情，有證人即宏藝公司負責人許忠富、東逸公司負責人顏君萍、澧億公司負責人蔡英倫於偵訊時證述明確；並經證人林勝文於偵訊時及原審審理時證述屬實在卷（分別見同上偵卷第46頁、第86至第88頁及原審卷㈡第286 頁），是系爭納骨塔開發案是由丙○○借用他人執照參與投標，於開標及評審會議，並未有參與投標之廠商到場之事實，應堪認定。
⒉被告甲○○於調查中亦稱：伊於90年間經人介紹認識丙○○，由於恆春鎮公所一直籌措不到興建系爭納骨塔開發案之經費，經伊與被告乙○○研商認為，惟有採BOT 方式才能解決資金問題；因而找上具有承造納骨塔經驗之丙○○，由丙○○在90年5 月間借得宏藝公司執照，向恆春鎮公所申請。但後來經伊與乙○○研究，認為還是需依政府採購法關規定辦理招標及評選，不能直接交由宏藝公司承包。所以就跟丙○○說鎮長乙○○雖有意將系爭納骨塔開發案交由丙○○承包，但礙於政府採購法規定，該開發案仍須透過公招標方式辦理；及於系爭納骨塔開發案要公告上網招標時，伊再告訴丙○○，可自行尋找三家廠商前來參與投標等語（調A 卷第23頁）；及於案發後，在被告甲○○住處扣得開發計劃書、標單收據3 份，被告甲○○亦稱該開發計劃書為其製作及收據為系爭納骨塔開發案之標單收據等語（警聲搜卷第72頁、調A 卷第77頁），顯見證人丙○○所述係經由被告甲○○指示借用他人執照參與投標，被告甲○○代為購買3 份標單，提供開發計畫書範本供修改等情與事實相符，益徵證人丙○○前開指述可以採信。
(四)證人丙○○於原審審理時復證稱：被告甲○○先於90年間給伊系爭納骨塔開發案契約，被告乙○○亦有在契約上簽名，用以取信而招募股東入股一同承作系爭工程，被告甲○○跟伊說要3 支牌，可以找其他人來湊，在做工程前伊不認識被告乙○○，被告甲○○介紹伊認識，被告乙○○交代伊要好好做，叫伊和被告甲○○接觸，因為怕別人說話，所以表面上要公開招標等語明確在卷（見原審卷㈡第355 頁背面），核與證人即丙○○邀集入股之銘峰營造工程有限公司負責人郭明惠於偵訊時證述：恆春鎮公所和宏藝公司有兩份契約書，兩份都有蓋關防，第1 份是被告甲○○和丙○○在水底寮的一個加油站拿給伊看的，後來伊發現和有公證的那份不一樣等語相符（見同上偵卷第132 頁、第133 頁）。且本案確有兩份內容不同之契約書（見調Ｂ卷第123 頁至第138 頁）；其中一份，日期為90年０月1 日，另一份日期為91年2 月27日，其上均蓋有被告乙○○官印及恆春鎮公所關防。被告甲○○復供稱：該契約書（指90年０月1 日之契約書）係於90年5 月間，由伊製作，經被告乙○○同意蓋用鎮公所印信及乙○○官章；惟此契約完成後，伊與被告乙○○私下研商，認為私訂契約不妥，被告乙○○遂指示伊重新公告招標等語（調A 卷第77頁反面）。則被告甲○○於系爭納骨塔開發案於91年2 月1 日發布政府採購公告及91年2 月4 日上網公告前，即先行與丙○○訂立契約書（指90年０月1 日之契約書），其後並於系爭納骨塔開發案公告及上網招標前後指示丙○○如何尋找其他陪標廠商，代購標單，及提供計劃範本，顯見被告甲○○已預先謀定由丙○○承包系爭納骨塔工程開發案。再依上開契約書（指90年０月1 日之契約書）上蓋印有鎮長乙○○之官印、機關之關防及證人丙○○、被告甲○○之證述以析，被告乙○○倘事前未共謀屬意由丙○○承包是項工程開發案，何以會有其用印及機關之大印於該契約書上？復於公開招標前即與丙○○接觸並告知要公開招標以避嫌等語？足徵被告乙○○所辯均並不知悉被告甲○○和丙○○是否有謀議承包上開工程云云，委無足採。
(五)依澧億公司、東逸公司之投標信封2 紙（見調Ｂ卷第166 頁及第273 頁），及中華郵局股份有限公司屏東郵局92年9 月29日屏郵字第0925001718號函暨附國內限時掛號信函寄送情形查詢表（見調Ｂ卷第311 頁、第312 頁），足認該投標信封係自同一郵局（恆春郵局）交寄，並為連號，交寄時間僅差1 分鐘，且顯係同一人至郵局交寄或兩人偕同至郵局交寄至為明確，此二家投標廠商設立地點分別為雲林縣、高雄市等地之情形下，竟均自同一郵局交寄，亦非尋常，被告甲○○身為主持及承辦開標人員，竟未察覺上開已有形式上圍標之嫌，殊難置信；復佐以證人即為被告乙○○所指定之評審洪義昇、郭苗宜於偵訊時均證稱：甲○○拿公文會伊等，見甲○○急著通過本件工程，且情事察覺有異，故不願意擔任評審，評審那天亦未受通知開會等情節明確（見同上偵查卷第176 頁），而依當時情形，被告甲○○既悉有違反政府採購法情事，原應依政府採購法第50條第1 項之規定不予開標、決標，竟仍予以開標、決標，益徵被告甲○○欲護航此項工程儘速通過，而未依法行事等情至明。
(六)被告乙○○曾向丙○○表示因為怕別人說話，所以系爭納骨塔開發案表面上要公開招標，及叫丙○○和被告甲○○接觸等語，已經證人丙○○證述如前；被告甲○○於調查中亦供稱：在丙○○提出申請承包系爭納骨塔開發案後，伊與乙○○研究，認為還是需依政府採購法關規定辦理招標及評選，不能直接交由宏藝公司承包。所以就跟丙○○說鎮長乙○○雖有意將系爭納骨塔開發案交由丙○○承包，但礙於政府採購法規定，該開發案仍須透過公招標方式辦理；於系爭納骨塔開發案要公告上網招標時，伊再告訴丙○○，可自行尋找三家廠商前來參與投標；及系爭納骨塔開發案開標時，伊與乙○○知道，該三家廠家都是丙○○找來投標的，最後無論評選結果是由那家廠商得標，都是由丙○○負責承作等語（調A 卷第23頁）。復參以證人即擔任評審之潘振宗於偵訊時證述：伊係開標當日11點多中午快休息時，鎮長要伊去鎮長室說下午到2 樓開會，下午去的時候，秘書徐清通和甲○○已在場了，甲○○已經講了三分之一了，甲○○給伊一個廠商的評分表，伊才知道是當評審等語在卷（見同上偵查卷第105 頁），證人徐清通於偵訊時證述：伊係鎮長叫我去開評審會當評審，不確定有何人去開會，但確定是鎮長主持的，甲○○做簡報，廠商伊不認識，不曉得有無廠商去等語在卷（見同上偵查卷第129 頁），則被告乙○○既共同參與上開評審會議，自應知悉並無廠商到場之情，且其與被告甲○○猶有共謀使丙○○得標之意欲，已如前述，自難就此虛偽比價評審程序諉為不知。
(七)按招標或比價，係透過公平、公開之程序，以確保品質、價格趨於有利之制度。故參與廠商，應有實際而非僅有形式參與，否則即難達此目的，而開標紀錄及評審會議紀錄乃用以證明工程發包已經過廠商投標比價並由各投標廠商說明興建計畫作業，始經評審評分交由得分最高之得標廠商承攬，故其除為投標廠商公平、公開程序之紀錄外，更是該發包機關確保品質及取得有利價格之重要參考，實有別於一般行政程序上之證明資料，又為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義。本件開標紀錄上所載投標廠商除宏藝公司係因丙○○借牌投標，其餘東逸公司、澧億公司均係丙○○借牌陪標，並無為實質上之比價；而評審會議紀錄上所載投標廠商均到場參與說明，惟實質上並無說明計畫予以評選，係屬虛偽評選，上開記載均與開標紀錄、評審會議紀錄上所表彰之本質不符，自屬不實事項，亦與屏東縣恆春鎮公所對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，亦足以生損害於公眾或他人，被告乙○○、甲○○職司其職，竟登載不實資料於該等文書上，即非單純之行政疏失所得脫免罪責。又因其等自始即內定由丙○○承包系爭納骨塔開發案，復教導丙○○如何尋找其他陪標廠商，代購標單，及提供計劃範本等情，復對相關評審委員為不實之陳述，使其等在評審會議紀錄簽名，進而開標，足認其等有詐術之施用，且使開標發生不正確之結果。
(八)綜上所述，被告2 人上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人犯行均堪認定。
三、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法已經修正公布，並自95年7 月1 日施行。茲就被告乙○○、甲○○行為後，法律變更之事項，分述如下：
(一)刑法第10條第2 項關於公務員之定義，原規定之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。是被告乙○○、甲○○等為本件行為後，刑法第10條第2 項規定，已有修正，但該修正前後規定，對於被告乙○○、甲○○應否成立犯罪之身分並無影響。另刑法第28條雖有修正，但於被告應成立共同正犯並無影響，附此敘明。
(二)修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，修正前刑法第33條第5款 則規定「罰金：1 元（銀元）以上。」比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
(三)刑法第55條有關牽連犯之規定，業於修正後刪除。此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但足以影響行為人應受刑罰之法律效果。蓋被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前之規定，從一重處斷，惟依修正後之規定，須分論併罰，故仍屬法律有變更，且依此比較結果，顯以適用舊法對被告較為有利。
(四)經綜合比較新舊刑法之規定後可知，修正後之刑法規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用被告行為時之刑法規定處斷。
四、查被告乙○○係擔任屏東縣恆春鎮鎮長；被告甲○○擔任屏東縣恆春鎮立中山圖書館館長兼研考，並負責系爭公共工程之研考、發包業務，均係依據法令從事公務之人員，其意圖使特定人選（即丙○○借得之宏藝公司）取得施作上開工程之資格，明知上開工程招標案並無實質比價、評選且東逸、澧億公司均無參與投標意願，竟仍製作不實之開標紀錄及評審會議紀錄，核其所為，均係犯刑法第213 條公務員登載不實罪及政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪。被告2 人先後於開標紀錄及評審會議紀錄上虛偽記載不實內容之行為，均係基於同一犯意，在密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告2 人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人所犯上開公務員登載不實罪與以詐術使開標發生不正確結果罪間，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之公務員登載不實罪處斷。公訴意旨認係想像競合犯，尚有未合。又公訴人起訴事實雖未敘及被告2 人有公務員登載不實之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
五、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見；惟就公務員之定義已有修正部分，未加論述，自有不當。被告二人上訴意否認犯罪，及檢察官上訴意旨認應成立貪污治罪條例第4
條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，雖均無理由，惟原判汏既有不當之處，應予撤銷改判。爰審酌公共工程之發包等程序，除涉及招標公平性外，亦包括工程之品質及政府預算之有效運用，縱本件原擬採委託民間出資經營之方式辦理該項工程，鎮公所無需付擔工程款僅須提供土地供廠商建造納骨塔，惟此涉及公共事務，影響公益甚大，被告乙○○、甲○○均為依法令從事公務之人，且擔任公職至少有十數年以上之資歷（參被告2 人之調查局筆錄），明知應依法行事，竟未依正當程序辦理公共工程之發包，欲私相授受交由特定人選承包該項工程，嚴重破壞公共工程採購程序之公平性、公開性，侵害國家、社會法益，其情節尚非輕微，爰審酌上情，被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後態度非佳，猶飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。末查本件被告2 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯為刑法第213 條之罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑二分之一。
六、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○共同基於舞弊之犯意聯絡，利用辦理恆春鎮公所第十八公墓地委託經營公園化納骨塔開發案之機會，在該案未經恆春鎮代會審查並回覆前，即在90年4 、5 月，被告甲○○在其位於屏東縣恆春鎮○○路興東巷15號之住處、雲林縣斗南鎮等處與丙○○商議，擬將上開公共工程交由丙○○承包，惟因丙○○無相關營造公司牌照，經與被告甲○○商討後，甲○○授意邀同有牌照之營造廠商參與，丙○○隨即透過知情之友人林兩全，在雲林縣麥寮鄉興華村興華9 號向曾承包廟宇工程之宏藝公司負責人許忠富借牌參與承包工程，而得許忠富之允諾。嗣因丙○○對相關法令不瞭解，被告甲○○遂為丙○○擬妥以宏藝公司名義於90年5 月提出申請同意釋出土地及興辦喪葬事業之書面資料，再由丙○○蓋印宏藝公司大小章，並於恆春鎮公所圖書館內與乙○○見面，被告乙○○向丙○○表示已交由被告甲○○辦理前揭開發案，而直接與被告甲○○接洽即可。被告甲○○、丙○○另為招募資金合夥，遂於被告甲○○上開住處，由被告甲○○持3 份「恆春鎮公所辦理第十八公墓公國化納骨塔契約書」（未押明月份，惟甲方已蓋妥恆春鎮公所印信及鎮長乙○○官章），並要求丙○○在乙方欄蓋印宏藝公司大小章，以示證明恆春鎮公所確實已與丙○○完成訂約手續，而丙○○即持上開草約持以在屏東縣水底寮地區某加油站出示以取信銘鋒營造工程有限公司負責人郭明惠及仲介韓碧琛，郭明惠則於90年10月29日與丙○○簽約，約定郭明惠承包部分上開納骨塔工程，嗣因郭明惠見丙○○不具營造公司資格，遂再於91年1 月間由丙○○以許忠富之名義重新簽約。惟於91年2 月8 日前揭開發案經屏東縣恆春鎮民代表會審查同意，惟附帶條件為：「本案照案通過，加開公聽會，經大光、水泉居民認同後，才可實施」。被告乙○○知悉後，認仍須踐行公開招標之程序，遂指示被告甲○○辦理公開招標，被告甲○○即指示丙○○向無投標意願之2 家營造公司借牌參與評選，丙○○遂輾轉借得東逸公司及澧億公司之證照、營利事業登記證及印章等相關資料進行投標，嗣於開標（91年2 月26日）時，丙○○與上開投標廠商均未到場及參與評選，被告乙○○、甲○○明知上開程序違法應不予決標，猶經評選後核定由宏藝公司得標，並於被告乙○○卸任前，在未經召開公聽會前，旋於翌日（91年2 月27日）與宏藝公司簽訂工程合約及於同年3 月1 日完成公證手續，因認被告乙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。經查：
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。次按貪污治罪條例第4 條第1 項第3
款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言；所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。因此，縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定之廠商既係以底價或以下之價格得標，其獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用之公務人員，縱明知有圍標情事故意放水，除非另有不法情事，否則亦難指與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（最高法院75年度台上字第5136號判決要旨、82年度台上字第5911號判決要旨、93年度台上字第2293號判決要旨、96年度台上字第1079號判決要旨及刑事專題研究第79至81頁可資參照）。
(二)公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1
項第3 款經辦公用工程舞弊罪嫌，無非認被告等以事前已擬由丙○○承辦該項工程，並唆使丙○○向有營造牌照之宏藝公司借牌，另為符合招標程序，又唆使丙○○另向東逸公司、澧億公司借牌陪標等方式舞文飾非營私作弊辦理該項公用工程，再將委託經營之期限定於9 年以規避屏東縣政府之監督。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何貪污舞弊情事。查被告2 人就上開論罪科刑系爭納骨塔工程開發案，違反實質比價之情形，並虛偽製作評審會議紀錄，致該項工程由宏藝公司得標，而有登載不實之情形，雖如前述。又被告乙○○、甲○○就上開招標案雖有違反政府採購法第50條、第87 條 第3 款及第99條等規定而有未依法行政之情事，惟並非以違反上開規定，即認有何貪污舞弊情事。況查本案公訴意旨亦已載明就被告乙○○、甲○○是否有收受賄款等利益查無實證，公訴人復未提出任何被告2 人有因此收取回扣、浮報價格、數量之事證，或有與上開情形同等性質之危害性之情形，是被告是否構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，已非無疑。且查起訴之系爭納骨塔工程開發案，雖於宏藝公司得標後而與恆春鎮公所訂約，惟因宏藝公司並未繳交履約保證金及程序瑕疵等問題，已通知宏藝公司解約，而公訴人既未提出被告乙○○、甲○○在辦理上開工程招標時有何收取回扣或因廠商浮報價額、數量而獲有如何之利益等情事，公訴人復未說明本件被告2 人有何因舞弊而圖得不正當利益等具體事證供法院調查，則被告2
人自難共負此罪責無疑。綜上所述，原審綜合卷證資料，對於公訴意旨所指被告犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯行，客觀上既尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第213 條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3
款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　25　　日刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　25　　日書記官 林家煜
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
政府採購法第87條第3項
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。