臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第481號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第481號

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）

指定辯護人

公設辯護人 孫妙岑

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○原名乙○○

即被告

以上2人共同

選任辯護人

許惠珠律師

　　　　　　陳正達律師

　　　　　　洪世崇律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3057號中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26958 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國93年間因竊盜案件，經原審以93年度簡字第2111號判處有期徒刑4 月確定，嗣於93年8 月16日易科罰金執行完畢。丁○○前於93年間因藏匿人犯案件，經原審以93年度簡字第2312號判處有期徒刑4 月確定，嗣於95年1 月24日易科罰金執行完畢。

二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得運輸。其於96年6 月4 日受真實姓名不詳綽號「阿家」之成年男子委託保管甲基安非他命（此部分業經原審判決持有第二級毒品罪確定）及愷他命並運輸愷他命至台北建國北路交予「阿家」之友人，甲○○應允後即於隔日2 、3 時許，前往高雄市○○路「香奈兒酒店」，收受「阿家」交付之愷他命12包（驗前淨重4,753.35公克，驗後淨重4,753.2 公克，純度97% ，驗前純質淨重4,610.74公克，驗後純質淨重4,610.6 公克）及甲基安非他命1 包（驗前淨重999.61公克，驗後淨重999.45公克，純度97% ，驗前純質淨重969.62公克，驗後純質淨重969.46公克），再攜回其與康一信（另經檢察官為不起訴處分）同住之高雄市鼓山區○○○○街115 號6 樓之1 住處藏放。甲○○隨即於翌日（即同年6 月6 日）凌晨0 時29分36秒、0 時54分16秒許，以其所有0000000000號行動電話撥打丙○○借用丁○○所有之0000000000號行動電話聯絡攜運毒品北上事宜（詳如附表編號1 、3 所示通話譯文），丙○○、丁○○知悉後，即基於與甲○○共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，由丙○○向甲○○表示會租車北上後，推由丁○○委託友人劉崑霖於6月6 日19時20分許向高雄市○○路全台灣租車行（即鉅商國際有限公司）承租車牌號碼4562─NQ號自小客車，丁○○即駕駛上開車輛搭載丙○○至甲○○位於高雄市○○區○○街住處與甲○○會合，3 人旋於同日20時許同乘上開車輛至甲○○上開高雄市鼓山區○○○○街115 號6 樓之1 住處，取出甲○○保管之愷他命4 大包及4 小包，共計8 包愷他命，並分別放入甲○○所有之背包及紙袋內。出發前，甲○○另基於轉讓愷他命之犯意，無償提供數量不詳之愷他命予康一信施用。迨至同日21時許，甲○○攜帶上開裝有4 大包愷他命及4 小包愷他命之紙袋及背包協同丁○○、丙○○自上開美術東六街住處下樓，3 人一同搭乘上開自小客車，由丁○○駕車，丙○○坐於副駕駛座，甲○○坐於後座看顧裝有愷他命之背包及紙袋，渠等3 人即基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡共同駕車運輸毒品北上。途中行經高速公路旗山鎮附近，丙○○難耐毒癮而向甲○○索討愷他命施用，甲○○另基於轉讓第三級毒品之犯意，轉讓背包內數量不詳之愷他命予丙○○摻在香煙點燃內施用（甲○○以上2 次轉讓第三級毒品部分，業經判刑確定）。嗣於同日22時10分許，為警在高速公路田寮收費站攔查，並於上開車輛內扣得盛裝於紙袋及背包內之愷他命4 大包（毛重分別約998 、997 、997 、996 公克）及4 小包（每包毛重約100 公克）、渠等3人所有用以聯繫此次運輸愷他命北上行程之行動電話3 支【含0000000000號（係甲○○持有）、0000000000號（丁○○持有）、0000000000號（丙○○持有）之門號SIM 卡各1 張】，警方並徵得甲○○同意後，搜索甲○○上開高雄市鼓山區○○○○街115 號6 樓之1 住處，扣得其保管持有之前揭甲基安非他命1 包（驗前純質淨重約969.62公克）、愷他命4 包（毛重合計約366 公克，連同上開在車內扣得之愷他命8 包，其驗前總純質淨重約4,610.74公克）等物，而悉全情。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮南部地區巡防局台南市機動查緝隊、高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人即共同被告甲○○於警詢中就被告丙○○、丁○○所涉本案犯行之陳述（見警卷第3 頁至第8 頁），與其於原審審理時當庭之證述不符（見原審二卷第30頁至第38頁），審酌證人即共同被告甲○○警詢筆錄製作當時情況，係經行使拒絕夜間訊問權利後，於為警查獲翌日下午始接受訊問，訊問時尚委任劉家榮律師在場陪同，被告甲○○於原審審理時亦自承警詢過程未遭受強暴、脅迫、利誘等不法取供之情事（見原審二卷第35頁）等客觀外部情狀，堪認被告甲○○於警詢中就被告丙○○、丁○○前開犯行之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告丙○○、丁○○本件犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應認有證據能力。

二、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定」，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7 月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局96年6 月23日刑鑑字第0960089473號鑑定書（見偵卷第48頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託該局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。

三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，96年7 月11日修正前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案被告2 人涉犯運輸第三級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年5 月28日核發96年雄檢惟金聲監（續）字第002153號之通訊監察書，有上開通訊監察書及其監聽譯文各1 份附卷可稽（見偵卷第57頁至第62頁），堪認檢警就被告甲○○所使用之行動電話門號為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告甲○○與被告丙○○、丁○○通話時之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，又被告3 人、辯護人及公訴人亦未爭執卷附通訊監察譯文與上開對話錄音有何不符之處，是上開合法監聽所得之對話錄音及其譯文，均有證據能力。

四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告3 人、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，仍未聲明異議或已明示同意作為證據，本院認本判決所引具有傳聞證據性質之證據，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開運輸第三級毒品之事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，訊據上訴人即被告丙○○、丁○○固坦認有駕駛車牌號碼4562-NQ 號自小客車於上開時、地為警查獲，並在車上扣得上揭第三級毒品愷他命8 包，惟均矢口否認有何與被告甲○○共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，被告丙○○辯稱：伊和丁○○開車北上是為了要去台北找女朋友，因為甲○○要求搭便車才會與其同車北上，渠等出發後在車上時，伊才知道甲○○有攜帶第三級毒品愷他命，伊認為甲○○攜帶如此大量之第三級毒品愷他命會有危險，所以要求甲○○在交流道下車，但渠等3 人隨即在國道三號田寮收費站為警查獲，伊並無與甲○○有共同運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡云云；被告丁○○辯稱：伊根本不認識甲○○，伊開車北上是為了要與丙○○去找各自的女朋友，是丙○○說甲○○要搭便車，伊才會駕車搭載甲○○北上，伊不知道甲○○有攜帶第三級毒品愷他命上車，直到為警查獲時才知道，自無與甲○○有共同運輸愷他命之犯意聯絡云云。經查：

㈠被告甲○○所涉上開運輸第三級毒品犯行，業據證人即共同被告被告丙○○、丁○○、證人康一信於警詢及偵查中具結證述（見警卷第14頁至第18頁、第21頁至第24頁、第27頁至第37頁、偵卷第19頁至第24頁）、證人即查獲警員黃遇雄、蔣政達於偵查中具結或原審審理時證述明確（見偵卷第69頁至第70頁、原審一卷第175 頁至第192 頁），並有第三級毒品愷他命12包（驗前淨重4,753.35公克，驗後淨重4,753.2公克，純度97% ，驗前純質淨重4,610.74公克，驗後純質淨重4,610.6 公克）、紙袋1 只、背包1 個、上開行動電話門號手機3 支等物品扣案可憑，並有搜索扣押筆錄暨其所附扣押物品目錄表2 份（見警卷第45頁至第55頁）、被告甲○○所使用0000000000號行動電話門號監聽譯文（見偵卷第57頁至第62頁）、現場蒐證照片數張（見警卷第57頁至第67頁）、內政部警政署刑事警察局96年6 月23日刑鑑字第0960089473號鑑定書1 份（見偵卷第48頁）在卷可佐，足見被告甲○○出於任意之自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之基礎。是被告甲○○上開犯行，洵堪認定。

㈡被告丙○○、丁○○有於上揭時地與被告甲○○一同為警在其等共乘車號4562-NQ 自小客車上查扣4 大包第三級毒品愷他命及4 小包第三級毒品愷他命乙情，為被告丙○○、丁○○所是認，且有上開證據可資證明，自堪認定屬實。被告丙○○、丁○○雖均辯稱係為北上找女友才會讓甲○○搭便車云云。惟依附表編號1 、2 所示監聽譯文，甲○○於96 年6以6 日凌晨0 時29分36秒以其所使用0000000000號行動電話撥打予丙○○借用丁○○所有之0000000000號行動電話，甲○○問丙○○是否確定，丙○○表示「明天確定要差不多2至3 個」，甲○○回稱要跟別人回報後，乃隨即於同日凌晨0 時30分7 秒撥打電話予0000000000行動電話門號使用人表示「阿人家『2 個小姐』給我呢! 」，已堪認定丙○○所稱「2 至3 個」即甲○○向他人回報之「2 個小姐」，應係某種物品，且被告甲○○要在「明天」交涉該「2 個小姐」之物品甚明；另依附表編號3 監聽譯文顯示，甲○○嗣於同日凌晨0 時54分16秒於電話中詢問丙○○明天何時上去、有沒有車上去等節，丙○○即表示出發時間由甲○○決定以及要去租車等語，顯見甲○○搭乘丙○○、丁○○租用駕駛之4562-NQ 號自小客車，絕非所謂搭便車，而係甲○○與丙○○電話聯繫後，2 人共同決意由丙○○方面去租車並於隔天一起出發北上，至為顯然。參以丙○○、丁○○嗣後即與甲○○於上開時、地一同為警在渠等租用欲共乘北上之4562-NQ號自小客車內查獲第三級毒品愷他命4 大包及4 小包乙情，即可合理推認甲○○與丙○○上開通話內容所稱之「2 至3個」、「2 個小姐」所指之物品，應係違禁物之第三級毒品愷他命無誤，否則即無需在電話中以代號相稱。就此，證人即查獲警員黃遇雄於偵查及原審審理時亦證稱：我們研判甲○○與丙○○於96年6 月6 日凌晨0 時29分36秒的通話內容係有人要向甲○○拿毒品，甲○○並隨即和使用0000000000門號之上手通話，我們認為甲○○可能要攜帶毒品北上，所以才派員到甲○○的位於高雄市○○區○○街13號的住處埋伏，由於甲○○都施用第三級毒品愷他命居多，且依偵查經驗毒販會將「小姐」作為海洛因或愷他命之暗語，所以我們研判他電話中所謂的「小姐」應該就是指第三級毒品愷他命，後來我們在同日晚上7 點多發現車號4562-NQ 號自小客車開到甲○○上開住處，甲○○上車後駛往美術東六街，甲○○與丙○○、丁○○從4562-NQ 號自小客車下車後一同上樓，1 個多小時後才一起下樓，甲○○揹著背包及手拿紙袋，被告3 人上車後我們就一路跟監，直到田寮收費站才將他們駕駛的4562-NQ 號自小客車攔停，就在車上查獲4 大包及4小包的第三級毒品愷他命等語（見偵卷第69頁、原審一卷第178 頁、第185 頁），核與本院就上開譯文之判斷解讀相同。又倘被告丙○○、丁○○係專程開車前往台北找渠等之女友，理應提早與渠等之女友確認時程，以確保能順利與女友見面相處，才不枉車程往返之長途勞頓，惟證人即丁○○之女友俞易青於原審審理時證稱：96年6 月6 日晚上7 點多，丁○○才以他的行動電話撥打予我使用之0000000000號行動電話，告訴我說他要來台北，在此之前，丁○○都沒有跟我提過要去台北找我的事情等語明確（見原審一卷第196 頁），核與卷附被告丁○○所有0000000000號行動電話門號於96年6 月6 日晚間7 時35分18秒撥打予證人俞易青上開0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄相符（見原審一卷第137 頁），而被告丁○○委託租車之友人劉崑霖係當天晚上7 時20分許始租用取得4562-NQ 自小客車，亦有鉅商國際有限公司出（還）車明細日報表1 紙（見原審二卷第13頁）在卷可憑，被告丁○○既辯稱係專程北上找女友俞易青，竟遲至當天晚上取得租用車輛後方與俞易青聯繫，已與事理有違；又觀諸被告丁○○於警詢時供稱：我委託友人劉崑霖出面承租車號4562-NQ 號自小客車，租金1 天1,500 元，我們租1 天，由我付租金等語（見警卷第23頁），有上開卷附鉅商國際有限公司出（還）車明細日報表1 紙可佐，則被告丙○○、丁○○此次租車北上期間僅有1 日，扣除往返台北、高雄之車程，加上一般人所需睡眠、休息時間，所餘可與女友見面之時間甚為短暫緊迫，在被告丙○○、丁○○與證人俞易青均未陳明有何急迫或特殊事由必須立即見面，丙○○、丁○○竟以此行程規劃方式專程與女友會面相處，亦與常情相悖。是依上等情交互參析，堪認丙○○、丁○○此次承租4562-NQ 號自小客車北上之目的，顯非專程為了與渠等2 人之女友見面，而係丙○○與甲○○聯繫後，由丁○○出面承租4562-NQ 自小客車以便渠等3 人一起駕車運送扣案4 大包及4 小包第三級毒品愷他命北上甚明，被告丁○○縱使有於出發前告知女友俞易青其要北上之事並相約見面，亦顯係順道附帶之舉。是被告丙○○、丁○○前揭辯解，乃屬卸責之詞，自難採信。

㈢被告丙○○、丁○○既係專程租用4562-NQ 號自小客車搭載甲○○一同出發前往台北，已如前述，竟均飾詞狡辯只是讓甲○○搭便車云云，則渠等2 人辯稱不知甲○○有攜帶4 大包及4 小包第三級毒品愷他命北上欲交付予他人云云，已屬可疑。又被告甲○○係將第三級毒品愷他命分別裝入手提紙袋及背包內，其手提紙袋之袋口並未封住，一望即知袋內置有以透明夾鍊袋包裝之白色粉末，此業經證人即查獲警員黃遇雄於原審審理時證述明確（見原審一卷第183 頁），並有卷附現場蒐證照片數張在卷可憑（見警卷第57頁、第61頁、第63頁），顯示被告甲○○並無刻意隱匿掩飾攜帶第三級毒品愷他命上車之情，被告丙○○、丁○○既陪同甲○○攜帶上開手提紙袋及背包一同自美術東六街住處下樓並一同搭乘4562-NQ 號自小客車，行進間即有查覺甲○○手提紙袋內放置上開愷他命之高度可能，而運輸第三級毒品愷他命係最輕本刑5 年以上之重罪，丙○○、丁○○若均不知情，甲○○自不可能以此明目張膽之方式為之。更何況被告3 人於甲○○上開美術東六街住處內逗留約1 個小時之期間，甲○○、丙○○與康一信有在該處一同施用愷他命，斯時丁○○亦在場見聞，為被告3 人所是認，加上甲○○又未刻意掩飾其所攜帶上車之紙袋內裝有愷他命，則被告丙○○、丁○○辯稱不知甲○○有攜帶扣案之愷他命上車，自難採信。

㈣另被告丙○○與甲○○於4562-NQ 號自小客車上，均有施用甲○○攜帶上車之第三級毒品愷他命，渠等2 人之施用方式都是將香煙的煙草倒出約四分之一，直接用香煙挖取甲○○攜帶上車之其中1 包愷他命，將愷他命填進煙管後，再點燃吸食等情，業據證人即共同被告甲○○於原審審理時證述甚詳（見原審二卷第36頁至第37頁），被告丙○○於偵查中亦自承甲○○在車上有轉讓背包內之少量愷他命予其施用等語明確（見偵卷第20頁），依丙○○坐在4562-NQ 號自小客車右前座、甲○○坐在該車後座、丁○○坐在駕駛座之乘坐情形，右前座之丙○○勢必向後座之甲○○拿取甲○○原放置於紙袋或背包內之其中1 包愷他命，才可能以上開方式順利在右前座將愷他命摻入香煙內點燃施用，則坐在丙○○旁之丁○○竟僅坦承知悉甲○○、丙○○2 人有在車上施用愷他命，辯稱不知丙○○施用之愷他命如何取得云云，即屬狡飾之詞，要難採信。又被告丁○○於出發前雖未於電話中直接與甲○○接洽租車北上事宜，惟丙○○與甲○○聯絡攜帶愷他命北上，係使用丁○○所有之0000000000行動電話門號為之，此為被告丁○○所不否認，顯見渠等聯繫當時丁○○亦與丙○○同在一起，丁○○復委託友人劉崑霖前往租用4562-NQ 號自小客車並給付租金，並專程駕車與丙○○、甲○○一同北上，則被告丁○○辯稱直至查獲時才知道甲○○有攜帶8 包愷他命，其與甲○○並無運輸愷他命之犯意聯絡云云，亦係卸責之詞，委無足採。

㈤再者，被告丙○○於原審審理時另辯稱：我是上車後才知道甲○○有攜帶第三級毒品愷他命北上準備交付給別人，我覺得不妥就要求甲○○在交流道下車云云，惟倘若確係如此，即屬其是否與甲○○共犯運輸第三級毒品犯罪之有利事證，丙○○理當自始向檢警陳明上情以示清白，然其於警詢、偵查及原審準備程序時均未供述上情，即與常情有違，且丙○○如確有事後拒絕搭載甲○○而要求其於交流道下車，不願與其同車北上，豈有另向甲○○討取第三級毒品愷他命並與甲○○一同於車上施用之理! 被告甲○○於原審審理時固亦附和證稱丙○○在車上有說要其下交流道後自己坐巴士去台北（見原審二卷第33頁），然其於偵查中就檢察官訊問關於被告丙○○知悉其攜帶大量愷他命上台北有何有反應乙節，僅具結證稱丙○○、丁○○均未阻止其攜帶毒品，並未陳述丙○○有要求其下車乙節（見偵卷第16頁），足見被告甲○○前開證述係與被告丙○○串證後所為不實證詞，不足採信，此益徵被告丙○○前開辯解，非屬實情，要難採信。

㈥依上所陳，被告丙○○、丁○○辯稱此次北上係專程與女友會面相處、甲○○僅係搭便車、丙○○上車後才知道甲○○有攜帶愷他命、丁○○直至查獲時才知甲○○有攜帶愷他命上車等辯解，均非實情，無一可採，已堪認定被告丙○○、丁○○於出發前即知悉甲○○有攜帶扣案之8 包愷他命上車。況且，甲○○於警詢時即明確供稱：丙○○、丁○○要出門前有看到我攜帶愷他命，我有告訴他們說是要帶去台北給別人的等語明確（見警卷第7 頁），其於原審審理時亦證稱其本人確實於警詢時為上開證述無誤（見原審二卷第33頁），被告甲○○雖嗣後於原審審理時供稱丙○○、丁○○在車上才知道其有攜帶8 包愷他命，上車前均不知情云云（見原審二卷第31頁），核與其最初於警詢時所為陳述不符，本院衡酌被告甲○○上開警詢就被告丙○○、丁○○犯行所為陳述之客觀外部狀況，認具有較可信之特別情況，而得採為本案認定事實之證據，已論述如前，被告甲○○於原審審理時亦明確證稱其可以區分所謂「出門前」、「上車時」和「在高速公路上（意即在車上）」係屬不同情境之3 種狀態（見原審二卷第35頁），再參酌被告甲○○最初於警詢中之陳述，無暇衡及陳述內容對其他共同被告所生利害關係，其所言之自然較為可信，據上等情綜合判斷，自堪認定被告丙○○、丁○○與被告甲○○確有共同運輸扣案8 包愷他命以交付予綽號「阿家」之友人之犯意聯絡，要屬無疑。至於被告甲○○於同日警詢筆錄雖另供稱：「（問：你車上帶有大量愷他命，為何丙○○施用還要自己帶？）我要帶愷他命上台北，他們並不知道，所以他們都自己帶。」（見警卷第10頁），復稱丙○○、丁○○並不知道他有帶愷他命上台北云云，顯係為脫免其另涉轉讓第三級毒品予丙○○施用之罪責所為不實供述，自不足據為被告丙○○、丁○○有利之認定，附此敘明。

㈦綜上所述，被告3 人上開犯行，均堪認定。從而，本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按愷他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第三級毒品，不得運輸。又按，運輸毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪。區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院93年度臺上字第1472號、95年度臺上字第990 號判決意旨參照）。再按，共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度臺上字第522 號、87年度臺非字第35號、85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第2230號、第2858號判決、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135 號判例意旨參照）。

㈡是核被告甲○○、丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪。被告3 人就本件運輸第三級毒品愷他命犯行，彼此間與綽號「阿家」之人有犯意聯絡，被告3 人間亦有行為分擔，均應論以共同正犯，至綽號「阿家」之成年男子雖未下手實行犯罪，惟其係以自己共同犯罪之意思，事先與被告甲○○同謀本件運輸犯行，而由被告3 人實行犯罪，依上開判例見解，亦為共同正犯。又查被告丙○○前於93年間因竊盜案件，經原審以93年度簡字第2111號判處有期徒刑4 月確定，嗣於93年8 月16日易科罰金執行完畢，另被告丁○○則於93年間因藏匿人犯案件，經原審以93年度簡字第2312號判處有期徒刑4 月確定，嗣於95年1 月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，渠等2 人受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢原審因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告3 人竟共謀運輸第三級毒品北上，所運輸之第三級毒品愷他命淨重達4,753.35公克，數量龐大，如順利交付予「阿家」之友人而輾轉流入毒品黑市，勢將造成毒品之流通與氾濫，其影響所及不僅戕害國民身心健康，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會治安甚鉅，自應予以嚴懲。又被告甲○○雖屬本件運輸愷他命犯行之主謀，惟其於原審審理時已坦認全部犯行，犯後態度良好，被告丙○○、丁○○犯罪情節雖較被告甲○○輕微，惟渠等2 人於原審審理時一再飾詞狡辯，犯後態度不佳，難認有悔意等一切情狀，爰分別量處被告3 人各有期徒刑6 年。並認扣案之愷他命12包（驗前淨重4,753.35公克，驗後淨重4,753.2 公克，純度97% ，驗前純質淨重4,610.74公克，驗後純質淨重4,610.6 公克），為毒品危害防制條例第2 條所管制之第三級毒品，且係查獲被告運輸第三級毒品之證物，並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1 項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍（按毒品危害防制條條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品沒收之依據），而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。又上開鑑驗耗損之毒品愷他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收或銷燬，附此敘明。另扣案盛裝上開愷他命之包裝袋、紙袋、背包，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參照），均係被告甲○○所有供其與其餘被告及「阿家」為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收（最高法院92年台上字第1275號判決意旨參照）。扣案之搭配000000 0000 、0000000000、0000000000門號之行動電話3支（內含門號SIM 卡各1 張，該門號SIM 卡於租期屆滿後，依業界慣例無須返還予電信公司，堪認屬門號使用人所有之物），分別係被告3 人所有，且供被告3 人本件運輸第三級毒品所用之物，有被告甲○○0000000000號行動電話監聽譯文1 份在卷可參（見偵卷第57頁至第62頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。至扣案之電子秤1 台、吸管1 支、卡片1 張、塑膠盤1 個等物品，係被告甲○○所有供其施用毒品所用之物，業據被告甲○○供承在卷（見原審二卷第50頁、偵卷第16頁、警卷第6 頁），與被告3 人本件運輸犯行無關，另扣案被告甲○○所持有內含000000 0000 號門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），並無證據顯示與被告3 人本件運輸毒品犯行有何關聯，均不予宣告沒收。又被告3 人運輸愷他命北上所使用之4562-NQ 號自小客車，係租用車輛，並非被告3 人所有之物，亦無從宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，均無理由，應予駁回。

三、被告甲○○持有第二級毒品、轉讓第三級毒品部分，業經原審判刑確定，本院不予論列，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。