臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第204號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第204號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

柳聰賢律師

被告

戊○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　己○○

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第1148號中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第210 、5109、5803、7489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國94年3 月1 日，向乙○○以每月新臺幣（下同）8 萬元承租坐落在屏東市○○路92號土地及其上鐵皮屋一樓，並以190 萬元向乙○○盤讓原在該處之遊戲電子戲場之設備、機具及執照，且更名為歡樂城電子遊戲場，經屏東縣政府於94年3 月17日核發營利事業登記證及電子遊戲營業級別證，甲○○即自該日起至95年12月26日止，基於賭博之犯意，在該公眾得出入之上開遊戲場，擺設樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3 台（含IC版3片）、BAR 台4 台（含IC版4 片）、梭哈5 人座1 台（含IC版2 片）、北斗神拳8 台、超悟空（即孫悟空）7 台、八代將軍4 台、五PK 6台（含IC版6 片）、超八7 台（含IC版7片）、行星8 人座1 台（含IC版7 片）等電子遊戲機，供不特定賭客打玩，並分別於95年11月29日、95年12月中旬某日起，均以每月薪資2 萬元，僱用具有犯意聯絡之辛○○、丁○○擔任兌換代幣、開、洗分及換取現金等工作，其方式為賭客交付現金，兌換代幣或由辛○○、丁○○依不同機具以不同比例開分（其中孫悟空、北斗神拳係投幣式，每次至少須投3 枚代幣，每枚代幣2 元，其餘係採開分式，水果盤為1 比30、超八1 比5 、BAR 台1 比1 、五PK1 比2 、滿貫大亨5 比1 、行星1 比2 ，八代將軍1 比1） ，客人再以投入代幣或押分方式把玩上開遊戲機，押中可贏取倍數不等之代幣或分數，如不中則押注之代幣或分數被機器沒入而歸店方所得，待賭客不玩時，即可依機具顯示之分數洗分，並以一定之比例或持代幣向辛○○、丁○○表示要兌換現金，辛○○即會將現款置放在店內廁所衣架吊掛衣服之口袋，再通知客人前往拿取，而以此方式共同博賭財物。

二、庚○○則基於賭博之犯意，於95年12月26日15時許，在上址以上開方法打玩電子遊戲機超悟空1 台，而以該方式賭博財物。

三、丙○○、己○○均受雇於高雄某公司，奉派至上址打玩電玩而擔任熱場工作（俗稱「同學」）以招攬賭客打玩，惟非實際玩賭，丙○○乃於95年9 月間起，己○○於95年11月間起，分別基於幫助賭博之犯意，而至上址打玩電玩擔任熱場工作。

四、嗣於95年12月26日21時50分許，為警搜索上開遊藝場，當場查獲辛○○、丁○○及在上址玩賭之庚○○、寅○○（另經檢察官為緩起訴處分），及幫助賭博之丙○○、己○○及卯○○（另經檢察官為緩起訴處分）等人，並扣得樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3 台（含IC版3 片）、BAR 台4 台（含IC版4 片）、梭哈5 人座1 台（含IC版2 片）、北斗神拳8 台、超悟空（即孫悟空）7 台、八代將軍4 台、五PK 6台（含IC版6 片）、超八7 台（含IC版7 片）、行星8 人座1 台（含IC版7 片）、租賃契約1本、員工休假表1 份、12月支出表1 張、賓果行星交班表1份、交接班表1 卷、記事本2 本、集滿卡2 本、贈點紀錄表1 份、紙條2 張、隔日卷1 疊、中獎紀錄賀單1 疊、PREMIER 數位相機1 台、寄（積）分卡1000點146 張、寄（積）分卡500 點72張、100 點11 6張、現金4320元、米黃色襯衫1件、代幣1 袋、超八七同紅包1 面、超八紅包贈點（1000點1 張、500 點29張、60 0點1 張）、同學進場單3 張、同學名冊1 張、大紅包5 份等物。

五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局、保安警察第三總隊第二大隊及檢察官自動檢舉偵辦。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 已明揭其旨。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然經被告等人、辯護人及檢察官於本院行準備程序時，均同意為證據，且檢察官及被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌其等陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：（壹）有罪部分：

一、被告甲○○、庚○○2 人經合法傳喚未於本院審理時到庭，惟被告甲○○於原審審理及本院行準備程序時，均已坦承上開犯行；被告辛○○亦坦承上開犯行，被告丁○○固坦承有於上開時、地，以每月2 萬元受雇，擔任洗分、開分工作之事實；被告庚○○固於原審審理時，坦承於上開時間，在上址打玩電玩之事實；被告丙○○、己○○2 人亦均坦承於上開時間，在上址從事上開熱場工作之事實，惟丁○○、庚○○、丙○○、己○○等人，均矢口否認有何上開賭博犯行，被告丁○○辯稱：伊才做沒有幾天，伊不知到是在經營賭博電玩云云；被告庚○○於原審審理時辯稱：伊只是純娛樂，不知道可以兌換現金，也未曾兌換過現金云云；被告丙○○、己○○2 人均辯稱：不知店內有從事賭博，並無幫助賭博犯意云云。經查：

㈠上開犯罪事實業據被告甲○○於原審審理及本院行準備程序時，及被告辛○○於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱；另證人即現場賭客寅○○於原審審理時證稱：「（棒球路歡樂城電子遊戲場是否知道？）我知道。（如何知道？）我有去那裡玩，歡樂城開幕時我有去，我去都是玩悟空，10元換4 個代幣，1 次都是3 個代幣，圖樣3 個一樣算中，如果中銅鐘得9 個代幣，如果3 個777 最高得666 個代幣，代幣不玩可以換積分卡，積分卡不要可以換錢，跟裡面小姐換。（如何換？）我積分卡給她，她算算看還有給我多少，積分卡1 分換1 元，那小姐叫我去廁所把錢放在廁所裡面吊著衣服的口袋。（除了悟空可以換錢，其他機台可以換錢是否知道？）我玩的悟空可以換錢，其他機台應該也是可以，因為我有看到有人拿卡給小姐，小姐再拿去廁所，出來後再跟客戶講，客戶再進去拿錢。（如何計算？）1 個代幣算2.5 分，看我拿給她多少代幣去算，換積分跟換錢都是同樣的小姐。（換積分的小姐是否在場？）現在坐在左邊第二個（指辛○○），我有跟她換過。」等語（見原審卷第215 頁正面及背面），及證人即在現場熱場之卯○○於警詢時陳述：「（警方提示現場廁所內所查扣米黃色襯衣，是否作為女店員兌換現金給客人所使用的衣服？）（經檢視後作答）是的。不過我要更正我先前的供述，我的部分先前的方式是放置在衣服口袋裡面，後來為區分客人與我的現金，就把我的現金放置在廁所內芳香劑上面，而客人的錢就放在衣服口袋內，避免同時客人與我一同進入時，將我的現金拿走發生錯誤。」等語（見屏警刑偵二字第0950090829號卷第45頁），故寅○○與卯○○2 人上開陳述大致相符，亦與被告甲○○、辛○○2 人上開自白相符；此外，並有被告辛○○、丁○○確認之現場配置圖及開分比例1 紙、搜索賭博性電玩現場相片8 張在卷可稽（見屏警刑偵二字第0950090829號卷第5 、91-94頁）；又有扣案樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3 台（含IC版3 片）、BAR 台4 台（含IC版4 片）、梭哈5 人座1 台（含IC版2 片）、北斗神拳8 台、超悟空（即孫悟空）7 台、八代將軍4 台、五PK 6台（含IC版6 片）、超八7 台（含IC版7 片）、行星8 人座1 台（含IC版7 片）、租賃契約1 本、員工休假表1 份、12月支出表1 張、賓果行星交班表1 份、交接班表1 卷、記事本2 本、集滿卡2 本、贈點紀錄表1 份、紙條2 張、隔日卷1 疊、中獎紀錄賀單1 疊、PREMIER 數位相機1 台、寄（積）分卡1000點146 張、寄（積）分卡500 點72張、100 點116 張、現金4320元、米黃色襯衫1 件、代幣1 袋、超八七同紅包1面、超八紅包贈點（1000點1 張、500 點29張、600 點1 張）、同學進場單3 張、同學名冊1 張、大紅包5 份等物為證。綜上，足認被告甲○○、辛○○2 人上開自白與事實相符，其2 人之犯罪事實，應可認定。

㈡另被告丁○○於偵訊時自承「（查獲屏東市○○路92號開設歡樂城遊藝場，以開設68台的大型電玩機具，及三班當班小姐，和聘請俗稱「同學」來熱場，是否知道是開設賭博性兌換現金的電玩店？）知道。」等語（見96年度偵字第210 號卷第74、75頁），且被告辛○○於偵查中亦證述：「（你們當班時，有幾位店員？）有2 位店員，從事的工作性質是開洗分，如果客人不玩，就會把兌換的現金放在置放在廁所裡面的吊掛在衣架上的衣服裡，都如上述的一樣。如果同學的話，就放在芳香劑上。」等語（見96年度偵字第210 頁第51頁），而被告丁○○上開自白亦與上開事證相符，故被告丁○○上開犯行，亦堪認定。則其上開否認之辯解，顯係事後卸責之詞不足採信。

㈢又被告庚○○於警詢時已供稱：警方搜索時，伊在店內把玩電玩機台超悟空。……伊每次前往歡樂城遊藝場把玩電玩機台，都約花1 、2 千元來兌換代幣，伊輸的情形較多，輸多少不知詳細數字等語（見95年12月27日警詢筆錄，見屏警刑偵二字第0950090829號卷第60頁），此已足見其在店內有賭博之情，再參諸上開事證，被告庚○○於查獲時所把玩之電玩機台超悟空，亦為賭客使用為賭博行為，足認被告庚○○於上開時、地，為警查獲時所打玩之電玩，亦有賭博行為，縱被告庚○○其時仍未兌換現金，惟此仍無解於其賭博犯行之成立，故其上開賭博犯行，仍堪認定，其上開辯解，不能採信。

㈣另上開遊戲場，確有經營賭博犯行之事實，業如上述，而被告丙○○、己○○2 人為警查獲時，均已奉派在店內打玩電玩數月或月餘，其等辯稱：不知店內有從事賭博云云，已不能採信，且依證人即另一在場擔任相同熱場工作之卯○○上開陳述，其對於店內確有從事賭博犯行一情自承知情而仍為之，益足證被告丙○○及己○○2 人，應亦知情，則其等知情而仍在店內從事熱場工作，其等幫助賭博之犯行，亦堪認定，被告2 人上開所辯，亦不能採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、辛○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○等6 人上開犯行，應可認定。

二、論罪：

㈠核被告甲○○、辛○○、丁○○、庚○○等4 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪。被告丙○○、己○○2 人所為，則係犯刑法第30條第1 項、第266 條第1 項幫助賭博罪。被告辛○○、丁○○分別自上開時間起受雇於被告甲○○，擔任該遊戲場兌換代幣、開、洗分及換取現金等工作，已與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，而非單純之幫助犯，該3 人應論以共同正犯。又被告丙○○、己○○2 人係幫助犯，業如上述，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

㈡按按刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。是被告等人雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268 條構成要件不符。本案被告甲○○、辛○○、丁○○等人共同擺設電子遊戲機具所得之利益，係以電子遊戲機具與不特定人對賭所得之利益，並非提供賭博場所或聚眾賭博予不特定人賭博之對價，尚難認被告等有藉提供賭博場所取得利益之意，自不符合該條「意圖營利」之構成要件，是被告等人擺設電子遊戲機具，供不特定顧客賭博之行為，其等應係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，而被告丙○○、己○○2 人部分，則係同條之幫助犯，檢察官認為其等均係構成同法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭罪之幫助犯，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條並予審理（起訴書漏未對被告甲○○論罪，惟犯罪事實欄已記載其犯罪事實，且依所載之犯罪事實及對其他被告之論罪，檢察官應亦認其係犯同一罪名，併此敘明）。

㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告甲○○經營電子遊戲場業擺設電子遊戲機，並自上開時間起僱用被告辛○○、丁○○，而被告丙○○、己○○則另受雇於他人在店內擔任熱場工作，惟被告甲○○係自94年3 月17日起至95年12月26日21時50分許止；被告辛○○、丁○○則分別自95年11月29日、95年12月中旬起均至95年12月26日21時50分許止；被告丙○○、己○○則分別自95年9 月間、同年11月間起，均至同年12月26日21時50分許，均在相同之地點，以相同之電子遊戲機具，供客人賭博，或以上開方式幫助賭博，此在社會客觀通念，可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，則依上開說明應為「集合犯」，在刑法之評價上屬包括之一罪，併此敘明。

三、原審因認被告甲○○、辛○○、丁○○3 人上開犯罪事證明確，因而依刑法第28條、266 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定論科，並審酌被告甲○○、辛○○、丁○○3 人均無前科紀錄，素行良好，其等3 人擺放電子賭博遊戲機具供人把玩，助長社會僥倖風氣，以及擺放機台甚多、期間亦長達1 年有餘，及被告甲○○為負責人，而被告辛○○、丁○○係受雇於被告甲○○，暨被告甲○○、辛○○犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處被告甲○○罰金新臺幣28,000元、被告辛○○、丁○○2 人均罰金新臺幣20,000元，又因被告甲○○、辛○○、丁○○3 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款所定之減刑條件，而均依該規定減其刑期為二分之一，並分別依刑法第42條第3 項規定，均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。原審又說明①扣案樂透大亨金明星（即水果盤）16台（含IC板16片）、滿貫大亨3 台（含IC版3 片）、BAR 台4 台（含IC版4 片）、梭哈5 人座1 台（含IC版2 片）、北斗神拳8 台、超悟空（即孫悟空）7 台、八代將軍4 台、五PK 6台（含IC版6 片）、超八7 台（含IC版7 片）、行星8 人座1 台（含IC版7 片）等電子遊戲機，為當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。②扣案租賃契約1 本、員工休假表1 份、12月支出表1 張、賓果行星交班表1 份、交接班表1 卷、記事本2 本、集滿卡2 本、贈點紀錄表1 份、紙條2 張、隔日卷1 疊、中獎紀錄賀單1 疊、PREMIER 數位相機1 台、寄（積）分卡1000點146 張、寄（積）分卡500 點72張、100 點116 張、現金4320元、米黃色襯衫1 件、代幣1 袋、超八七同紅包1 面、超八紅包贈點（1,000 點1 張、500 點29張、600 點1 張）、同學進場單3 張、同學名冊1 張、大紅包5 份等為被告甲○○所有，且分別係供犯罪之用或為犯罪所得之物，業據被告甲○○於原審審理時陳述明確，應依刑法第38條第2 、3 款之規定宣告沒收。本院認原審就被告甲○○、辛○○、丁○○3 人部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官此部分上訴，認該被告3 人所為，應構成刑法第268 條之罪，並無理由，業如上述，檢察官上訴另認被告甲○○係擔任被告乙○○之營業登記人頭，所為係犯刑法第214 條之罪，亦無理由（詳如被告乙○○無罪部分之論述），故檢察官對被告甲○○、辛○○、丁○○3 人部分之上訴，應予駁回。

四、又被告庚○○、丙○○、己○○3 人上開犯罪事證亦明確，原審未察，遽為該被告3 人上開部分無罪之諭知，尚有違誤。檢察官此部分上訴，指摘原審判決不當，則有理由；另檢察官上訴認被告丙○○、己○○2 人部分所為，係犯刑法第268 條賭博罪之幫助犯云云，則尚無理由，亦如上述。惟原審判決就該被告3 人部分，既有上開違誤，自均應由本院予以撤銷改判。爰審酌該等被告3 人犯罪之動機、目的，犯罪所生之危險，及犯罪後之態度等情，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。又該被告3 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款所定之減刑條件，而依該規定減其刑期為二分之一，並均諭知易服勞役折算標準。另扣案上開超悟空（即孫悟空）7台中之1 台，為被告庚○○當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

（貳）無罪及免訴部分：

一、公訴意旨另認：

㈠被告乙○○自90年1 月間起，迄95年12月26日止，以每月35,000 元 向不知情之李己，承租屏東市○○路92號坐落之土地，被告乙○○並耗資2 、3 百萬元在該土地搭建鐵皮屋，以為電子遊藝場賭博場所，為規避刑責，屢覓人頭，擔任賭博性電動玩具名義負責人，實際則由被告乙○○經營，先於90年1 月12日由人頭林讚西（另由檢察官為緩起訴處分）任和春電子遊戲場負責人，繼而由人頭王蕙香（不知情）於90年1 月19日，任冠統電子遊戲場負責人，又於90年3 月2 日變更負責人為林順天（另由檢察官為緩起訴處分），復於90年10月15日變更負責人為林讚西，續於91年4 月12日變更負責人為被告戊○○，另於92年6 月9 日更名為棒球電子遊戲場，變更負責人為癸○○（另由檢察官為緩起訴處分），又於93年2 月13日更名為寶貝熊電子遊戲場，變更負責人為林信義（另由檢察官偵辦），再於94年3 月17日更名為歡樂城電子遊戲場，變更負責人為被告甲○○，上開申請設立登記、更名及變更負責人均由被告乙○○委由不知情之工商登記代辦人莊金玉代辦。

㈡林順天、癸○○、被告戊○○除了擔任上開形式負責人，亦受被告乙○○僱用在該處參與經營：

①被告乙○○自90年2 月間迄90年12月間，以每月2 萬8 千元至3 萬元薪資，僱用林順天至上開地址，擔任組長，負責開分作業員之管理，由不詳姓名作業員負責行星賓果、7PK 、水果盤、彈珠檯、BAR 台開洗分，除水果盤係1 比20，彈珠檯係投幣式，其餘均係1 比1 ，賭客如累積分數不續玩，由不知其名主任按原開分比例兌換現金，主任如不在，即由開洗分員或林順天負責兌換，為逃避追查，兌換現金地點設於同處廁所洗手台或馬桶上方以煙盒裝置，或2 樓網咖處，每日3 班交接，換班結算盈餘1 萬餘元至3 萬餘元。

②乙○○續自91年4 月間迄92年3 月間，以每月薪資2 萬8 千元，僱用被告戊○○在上址擔任開分員，就滿貫大亨、賓果行星、水果盤、彈珠檯開洗分，開分比例為滿貫大亨10比1（例如10元開1 分)、 賓果行星1 比1 、水果盤1 比30、彈珠檯1 比1 ，營收款項置於保險櫃內，由被告乙○○前來收取。

③被告乙○○又自91年底，迄93年1 月25日止，以每月薪資2萬8 千元，僱用癸○○在同地，擔任開分員，負責招呼客人、開分、洗分、交付積分卡，再由賭客持積分卡向組長換錢，計當時機具有行星賓果、水果盤、彈珠檯、麻將台，除彈珠檯為投幣式，其餘均為開分方式，除水果盤為1 比10，其餘均為1 比1 。交班時盈餘自數千元至1 、2 萬元不等，均存放店內之保險櫃，被告乙○○約於每日晚上12時許前來收取。

㈢被告庚○○以賭博之犯意，自95年10月間起，迄95年12月25日止（起訴書誤載為96年12月25日），至該處打玩孫悟空，前後達29次，每次約賭玩1 千元至2 千元，每次皆輸。

㈣綜上，因認被告乙○○所為，涉係犯刑法第268 條之聚眾賭博罪嫌；被告戊○○，係犯刑法第30條第1 項、第268 條之幫助聚眾賭博罪嫌；被告庚○○則係另犯刑法第266 條第1項之賭博罪嫌云云。

二、被告乙○○及戊○○免訴部分：

㈠按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明定，而刑法第266 條第1 項之賭博罪，其最重本刑係罰金，依95年7 月1 日修正施行前刑法第80條第1 項第5 款規定，其追訴權時效期間為1 年。

㈡被告乙○○被訴自90年2 月間起，至94年3 月16日止（即於94年3 月17日變更負責人為被告甲○○之前），分別僱用林順天、癸○○、被告戊○○，在上開地址，擔任形式負責人，而經營遊戲場擺設電子遊戲機與他人對賭之事實，被告乙○○、戊○○2 人，均矢口否認有何此部分犯行，被告乙○○辯稱：雖以他人名義登記為負責人，但該等負責人均係以勞務出資而合夥經營，且該段期間經營時，均不能兌換現金，而未從事賭博云云；被告戊○○亦辯稱：伊在店內期間，客人分數可以換積分卡，而不能兌換現金云云。

㈢經查，證人林讚西於偵訊時證稱：乙○○邀伊共同經營，伊投資15萬元。……洗分一般都可能夠兌換現金等語（見96年2 月15日偵訊筆錄，96偵210 號卷第91頁）；證人林順天於偵訊時證稱：伊原是乙○○在高雄市○○路電子遊戲場員工，他說屏東市有一間遊戲場已經蓋好了，他派伊過來當組長，同時叫伊當名義上的負責人，……如果被捉的話，就以負責人來偵訊，需要在法律上負責任的人就是伊。……伊當組長時，賭客不玩時，可兌換積分卡，然後積分卡再兌換等值現金等語（見96年2 月15日偵訊筆錄，同上卷第86-88 頁）；證人癸○○於原審審理時證稱：伊從事開分員工作，並擔任人頭，客人拿錢給伊，伊看機台的開分比例去開分，客人不玩就洗分，我們拿積分卡給他，積分卡可以換錢。……伊離職時有開3 張本票給乙○○，3 張加起來30萬元，因為伊把機台偷偷的用錢洗分，開的本票是伊應該賠乙○○的錢，因為這樣乙○○才叫伊離職等語（見97年5 月30日審判筆錄，原審卷第157-159 頁），而上開3 證人所證相符，應可採信，且在被告乙○○住處，亦扣得癸○○本票及離職書，有該搜索扣押筆錄在卷可稽，足證癸○○上開所證與事實相符，故被告乙○○確有於上開時、地，僱用上開之人（包括被告戊○○），並以上開之人為營利事業登記負責人，以電子遊戲機與不特定客人對賭之事實，被告乙○○、戊○○2 人此部分所辯，尚不能採信。故被告乙○○、戊○○2 人此部分之賭博犯行應可認定。

㈣另檢察官上訴意旨認被告乙○○、戊○○2 人所為另犯刑法第214 條使公務員登載不實文書罪云云。然按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。如行為以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）；又主管機關在受理公司設立登記申請時，對於繳足股款之事項，既應派員檢查，認有違反法令者，並應令其改正，公司且得申復，亦即主管機關須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立修正前公司法第9 條第3 項之罪，無適用刑法第214 條論罪之餘地（最高法院94年度台非字第117 號判決意旨參照）。依電子遊戲場業申請登記作業要點第2 條規定「電子遊戲場業申請設立或變更登記，除依公司法、商業登記法及有關規定外，應符合下列規定：㈠營業場所：1 、符合電子遊戲場業管理條例第8 條及第9 條之規定。……5 、營利事業與營業級別申請資料經直轄市、縣市政府審查合格後，由該管工商單位於核發營利事業登記證時同時核發營業級別證。」，又依卷存電子遊戲場業負責人營業場所管理人或名稱變更登記應檢附書件，可知承辦單位應與屏東縣政府警察局（查核前、後負責人、營業場所管理人有無電子遊戲場業管理條例第12條所列情事）、消防局、建設處建築管理科、安全聯合檢查小組、工商課、國稅局屏東縣分局（須無欠稅，由稅捐稽徵查核）會勘，另現場查核項目包括營業場所是否符合消防建築法令規定（含室內裝修、是否依原核准面積使用、是否佔用騎樓營業），有否依規定投保公共意外險、入口顯明處有無入場年齡及營業級別標示，陳列之遊戲機有無框貼主機板有無類別貼證及該等書面證明文件、受罰鍰處分有無未繳清或拒不停業等項，可知承辦電子遊戲場業申請登記，並非一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而須為實質之審查，以判斷真實與否，始得為一定之記載者。準此，被告乙○○雖有以被告戊○○為其經營之電子遊戲場之形式負責人，亦未構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪，併此敘明。

㈤惟依上開刑法第266 條第1 項及同法第268 條賭博罪之說明，被告乙○○、戊○○2 人此部分（即被告乙○○自90年2月間起，至94年3 月16日止、被告戊○○91年4 月間起，至92年3 月間止）所為，應係犯刑法第266 條第1 項賭博罪，且該被告2 人上開犯罪時間，係於95年7 月1 日刑法第80條追訴權時效規定修正施行前，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告2 人該部分之追訴權時效，應適用行為時即修正前規定。依修正前規定，該罪之追訴權時效為1 年。該被告2 人上開部分之犯行，於95年12月26日查獲發覺，檢察官於96年11月30日提起公訴時，被告2 人該部分犯罪之追訴權時效業已完成，依法應為免訴之諭知。

㈥原審不察，遽為被告乙○○自90年2 月間起，至94年3 月16日止之犯行及被告戊○○犯行部分無罪之諭知，自有違誤，檢察官此部分上訴，認均應為有罪判決，固無理由，惟原審判決此部分，既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判，並諭知此部分免訴之判決。

三、被告乙○○、庚○○無罪部分：

㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。

㈡檢察官認被告乙○○有上開94年3 月17日以後至95年12月26日查獲本案時止之犯行，以及認被告庚○○有上開95年10月間起至95年12月25日（即查獲前1 日）止之犯行，無非係以：⒈被告乙○○、辛○○、丁○○、庚○○陳述；⒉證人莊金玉、壬○○、子○○、丑○○之陳述；⒊歡樂城電子遊戲場設立、變更申請書、讓受承諾書、屏東縣政府核准函稿、營利事業登記抄本；⒋扣案之賭博性電動玩具機具57台及辛○○、丁○○確認之配置圖、開分比例；⒌搜索賭博性電玩現場相片8 張；⒍於95年12月26日21時50分許，在上開遊藝場，查扣之樂透大亨金明星（即水果盤）16台、滿貫大亨3台、BAR 台4 台、梭哈5 人座1 台、北斗神拳8 台、超悟空（即孫悟空）7 台、八代將軍4 台、五PK6 台、超八7 台、行星8 人座1 台、租賃契約1 本、員工休假表1 份、12月支出表1 張、賓果行星交班表1 份、交接班表1 卷、記事本2本、集滿卡2 本、贈點紀錄表1 份、紙條2 張、隔日卷1 疊、中獎紀錄賀單1 疊、PREMIER 數位相機1 台、寄（積）分卡1000點146 張、寄（積)卡500點72張、100 點116 張、現金4320元、米黃色襯衫（吊於廁所吊衣架做為兌換現款之用）1 件、代幣1 袋、超八七同紅包1 面、超八紅包贈點1000點1 張、500 點29張、600 點1 張、同學進場單3 張、同學名冊1 張、大紅包5 份、監視器電腦主機1 台、便條紙1 盒，並自卯○○身上查扣紙條2 張；⒎於96年2 月1 日，在被告乙○○屏東市○○街238-1 號住處，扣得宏盈歡樂世界會員資料卡1 冊、進貨單1 冊、員工人員管理資料1 冊、筆記本2 本、活動外送單1 張、三班時段統計表（空表）1 張、代幣兌換卷統計表（空表）1 張、收入支出表6 張、乙○○水電費收據2 張、歡樂龍網際網路登報廣告1 張、黃恆盛薪資袋1 張、面額5 萬元支票BA0000000 號1 張、支出證明單2 張、華南銀行支票簿0000-0000 號1 本、乙○○國華商業銀行代收款項紀錄簿1 本、便條紙1 張、機檯外贈補幣簽名表（空表）63張、電腦主機2 台等證據為依據。

㈢被告乙○○被訴於94年3 月17日以後至95年12月26日止查獲本案時止之賭博犯行部分：

⒈被告乙○○係於94年3 月1 日所經營坐落於屏東市○○路92號土地及其上門牌號為屏東市○○路92號1 樓之遊戲場轉租並將店內設備、電子遊戲機台一併盤讓予被告甲○○，並於同年3 月17日為變更登記乙節，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時陳述明確；並經共同被告甲○○於原審時陳述明確；且與證人子○○於偵查中及原審院審理時證述：「（為何甲○○會登記為屏東市○○路92號歡樂城電子遊藝場負責人？）因為甲○○他自己要開店，他沒有資金開店，在2 年多前他向我借50萬元現金。他向我借支票，我開2 次，1 次12張，總共24張，一張面額5 萬元做為房租支付給乙○○，50萬元是他跟我借的，用途我不曉的。（甲○○他向你借支票的款項，他有無償還給你？）有。他每個月月初還給我。在今年1 月份的時候，就沒有還給我。（每一張支票相隔多久時間？）隔1 個月。（開店經過情形？接洽情形？）是我自己出面，我跟乙○○講說我要經營，所以就向他租店面及取得營業執照，我跟他訂有房屋租賃契約，我有跟他講好，盤讓金30萬元並不包括機具，房租1 個月8 萬元租金。機具乙○○自己載走，機具是後來甲○○自己張羅，我後來叫甲○○跟再去跟乙○○訂立租屋契約，營業執照我已經取得乙○○的同意，所以不用再取得乙○○的同意，後來負責人有辦理變更登記，但何人去辦的，我不曉得。（甲○○都沒有資金，為何提供資金給他？）因為他是我女兒的男朋友，交往3 、4 年。」、「（甲○○的經濟狀況是否瞭解？）不了解，因為我女兒求我很多次，我才借他錢。……（當時談好的條件是什麼？）當初是要盤讓營業執照30萬元，房租8 萬元開每個月5 萬元的支票加上現金3 萬元。（這店面是誰在做？）是甲○○。（頂讓30萬元是誰給付？）是我給付。（裡面的機台？）答：是甲○○陸陸續續向乙○○先生買的。（你們有無借給甲○○50萬元？）有現金50萬元。（你總共借他多少錢？）盤讓金30萬元，另外借給他20萬元，還有24張5 萬元的支票給付房租，店內的機台部分是甲○○去處理，如何處理我不知道。」等語相符（見96年度偵字第210 號卷第156 、157 頁、原審卷第209 、210 頁）；又與證人即子○○之女丑○○於警詢及原審審理時證述：「（你與甲○○是何關係？）他是我前男友。……（甲○○從92年底跟你交往時，從事何工作？）我認識甲○○時沒有工作，直到93年年初時甲○○向我說要開電玩店沒有資金，要我向我父親子○○借款50萬元。我跟我父親子○○開口後，我父親有答應並有以我母親尤春梅名義，每個月開出5 萬元支票借給李春成，共計開出2 年。（經檢視筆錄後，對於這部分更改回答為：）我知道有開1 年支票給甲○○，其餘的部分我不清楚。……（甲○○有無向你父親子○○代為接洽電子遊藝場？）甲○○有向我父親子○○告知說，不認識經營的林先生，詢問我父親是否認識，我父親說有認識並有前往幫甲○○談論盤讓的事情。（甲○○向子○○借取50萬元在何處經營電子遊藝場？）在屏東市○○路上經營「歡樂城遊藝場」，詳細地點我不清楚。地點大概在屏東地檢附近。（子○○以你母親尤春梅名義開具每月5 萬元之票，共計2 年，是作何用？）就是借給甲○○的錢。」、「（被告甲○○有盤讓店面的事情妳是否知道？）答：我知道，他跟我說。（被告甲○○盤讓店裡面的錢如何來？）他跟我父親借錢，他叫我去拜託我父親。（有無說借多少錢？）我有跟他說借現金50萬元，還有開2 年的票，1 年12張，1 張很像是5 萬元，我父親說好。……（妳母親叫什麼？）尤春梅。」等語相符（見屏警督字第0960040221號卷第58-59 頁、原審卷第214 頁）。

⒉再者，證人子○○確實有將其妻尤春梅（見96年度偵字第210 號卷第160 頁法務部戶役政連絡作業系統）名義簽發付款人為台北富邦銀行新興分行、票號分別為0000000-0000000、0000000-0000000 號，票面金額為5 萬元之支票交予被告乙○○，而被告乙○○則以女兒林姿慧在高雄銀行明誠分行之帳戶托收並分別兌現（除票號0000000 號因遭查扣未提示）乙節，亦有富邦銀行函附尤春梅帳戶歷史對帳單、高雄銀行函附林姿慧帳戶存款對帳單、高雄銀行代收票據存摺及尤春梅之支票影本1 紙可證（見96年度偵字第210 號卷第170至178 頁、第194-198 頁、95年度他字第2305號卷第29-31頁、屏警督字第0960040221號卷第119 頁）；另被告甲○○除給付上開租金外，另就店內機具、設備，以190 萬元向被告乙○○盤讓，並給付由證人子○○之妻尤春梅名義所簽發、付款人為富邦銀行高雄分行、票號為0000000 、0000000號、票面金額分別為60萬、90萬元及付款人為台灣銀行博愛分行、票號為00000000號、面額為40萬元之支票3 紙，已由被告乙○○自其華南商業銀行屏東分帳戶提示付款乙節，亦有原審卷存第238 頁華南商業銀行屏排分行97年8 月8 日（97）華屏存字第380 號函可證，則此等資料足徵證人子○○、丑○○上開相符之陳述，應可採信。是被告乙○○上開辯解，應可採信。

⒊檢察官雖以被告辛○○、丁○○陳述從未見過甲○○，由早班店員「琪琪」面試後隔天上班之事實，而推認被告甲○○如係老闆不可能未面試店員，店員日後上班亦應看過老闆云云，然被告辛○○、丁○○2 人未能見過被告甲○○之可能原因不只一端，且該2 人亦未曾陳述在該店見過被告乙○○，故尚不能以其等未曾見過被告甲○○或被告乙○○，即推認被告甲○○並非該遊戲場老闆之事實，是檢察官以被告辛○○、丁○○上開陳述而推認被告乙○○以被告甲○○為該遊戲場之形式負責人，尚不足採。

⒋又因被告乙○○係向李己承租屏東市○○路92號座落之土地，並在該土地搭建鐵皮屋，故上開面額5 萬元支票24紙（承租金額為8 萬元），係在支付承租土地及其上建物部分，並未包遊戲場內之設備、遊戲機在內，此觀之上開房屋租賃契約條款，均僅就房屋為約定即明，且上開土地並非被告乙○○所有，而須另付租金予原出租人李己，故被告乙○○向被告甲○○收取租金轉付予原出租人李己，以避免自己之損失，亦無悖於常情。至於該房屋內之設備（如遊戲場業執照、燈光、櫃台、冰箱等）及遊戲機台，既未在出租之列，亦非原出租人所有，而係被告乙○○原先經營遊戲場所辦理或添購，則此部分既有財產價值，被告乙○○將之作價190 萬元讓售予甲○○，亦符合社會常情，故租賃與盤讓二者並存，並無矛盾之處，檢察官認為既為盤讓又係出租，二者顯有矛盾云云，亦不能採。

⒌至於證人即被告甲○○之父壬○○於偵查中固證述：被告甲○○自己就積欠卡債，自己花用都不夠，沒有資力開店及聽甲○○說，有人找他掛電玩店的形式上負責人，電玩店就在屏東云云（見96年度偵字第210 號卷第61、62頁）。然查，被告甲○○本人固無資力開店，然被告甲○○並非自己出資，而係透由向女友丑○○之父子○○借貸作為資金，向被告乙○○承租房、地並讓售房內設備、遊戲機具，已如上述，故證人壬○○此部分之證詞，尚亦不足為被告乙○○不利之認定。另被告甲○○於原審審理時即稱：並未告訴伊父親擔任電玩店形式負責人等語（見原審卷第156 頁背面），而證人壬○○於原審審理亦證稱：被告甲○○跟伊說是到屏東做，沒有說做什麼，經過一段時間，可能他又告訴伊說他在做電玩，伊的想法是說被告甲○○沒有錢開店，所以伊猜可能他是擔任形式上的負責人，但是實際上是什麼情形伊不知道等語（見原審卷第156 頁背面），且壬○○於原審審理時所證，並非不能採信，據此，則益見壬○○於偵查中證述被告甲○○擔任形式負責人乙節，即可能係壬○○個人誤認所致，故林福進上開於偵查中證述，尚難為被告乙○○此部分不利之認定。

⒍綜上所述，被告乙○○既係於94年3 月1 日將其經營之遊戲場房、地轉租並將店內設備、遊戲機台一併盤讓予被告甲○○之事實，應可認定，業如上述。故檢察官用以證明被告乙○○此部分犯罪之證據，尚不能使法院形成被告有罪之心證，此外，又無其他證據可以證明被告乙○○於94年3 月17日以後至本案查獲之95年12月26日止，確有以被告甲○○之名義擔任負責人而在上址為上開賭博犯行，故被告乙○○此部分之犯行尚屬不能證明。

㈣被告庚○○被訴自95年10月間起至95年12月25日（即本案本獲前1日）止29次之賭博犯行部分：

⒈被告庚○○於原審審理時，固承認有於上開時間，至上開處所打玩孫悟空，前後約22次，每次約玩1 千元至2 千元等事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱：伊不知道該遊戲場有沒有賭博，伊是純娛樂，大部分都是輸，不玩伊只是有換積卡，沒有換現金，並沒有賭博財物云云。

⒉經查，被告庚○○雖曾自承於上開時間，有在上址打玩電子遊戲機之事實，且上址擺設之電子遊戲機確有與客人對賭之情，業如上述，但縱認被告庚○○上開陳述屬於犯罪之自白，然就檢察官起訴之此部分共29罪部分，則除被告庚○○供述外（被告庚○○於原審審理時係供述22次左右，於偵查中係供述30次左右）），別無其他證據可以證明其此部分之供述確與事實相符。此外，復查無其他證據足資證明被告庚○○確有此部分賭博之犯行，故被告庚○○被訴此部分之賭博罪自屬不能證明。揆諸上開說明，自應就此部分諭知被告庚○○無罪之判決。

㈤原審因認被告乙○○及庚○○2 人此部分之犯罪不能證明，而就此部分為該2 人無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴就被告2 人此部分仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，均應予駁回。

四、被告甲○○、庚○○2 人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第302 條第2 款、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第266 條、第30條第2 項、第42條第3 項、第266 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。