臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1515號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1515號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林平家

選任辯護人

許清連律師

選任辯護人

李錦臺律師

選任辯護人

陳奕全律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳奕全律師

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

陳豐裕律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

邱明政律師

被告

林鴻祥

選任辯護人

柳聰賢律師

選任辯護人

文 聞律師

選任辯護人

周金城律師

被告

呂彥良

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

被告

石世昌

選任辯護人

吳永茂律師

選任辯護人

羅鈴郁律師

被告

熊浩瑋

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

被告

李佳瑋

選任辯護人

陳炳彰律師

選任辯護人

施旭錦律師

被告

李權霖

選任辯護人

黃金龍律師

被告

甲○○

選任辯護人

洪世崇律師

　　　　　　許惠珠律師

上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服中華民國98年8 月26日97年重訴字第70號、98年重訴字第4 號第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35099 號、第35738 號、97年度偵字第2233號、第3492號、第7582號、97年度偵緝字第555 號、第631 號、第2161號、第2280號），判決如下：

主文

事實

一、林平家綽號「兔兔」其於民國（下同）96年11月間與當時女友乙○○因感情發生問題而分手，嗣於同年11月23日晚間，乙○○邀約女性友人陳瑜、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷，及男性友人綽號「小胖」之何宗穎、綽號「14」或稱「14昌」之石世昌等人前往高雄市苓雅區○○○路2 號「好樂迪KTV 」慶生，乙○○邀約後，其友人又呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，乙○○、陳瑜、戊○○、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡、何宗穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之丁○○、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜（蕭蘊柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育晟之哥哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之友人）、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男子與女子乃陸續抵達「好樂迪KTV 」，並在該KTV506號包廂內喝酒唱歌為乙○○慶生。林平家得知乙○○與女性友人及多名男性唱歌慶生之上情後，認為事態嚴重，執意前往「好樂迪KTV」包廂與乙○○見面，嗣經乙○○應允後，林平家竟即基於持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於96年11月24日凌晨2時許，攜帶其自不詳時間、地點取得，具有殺傷力之仿BERE-TTA 廠92FS型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）1 枝，並邀約友人鄭明峰、丙○○一同駕車前往「好樂迪KTV 」506 號包廂，參加乙○○之慶生宴會；林平家、丙○○、鄭明峰到場時，張育昇、陳瑜已先行離去，石世昌、陳文軒、陳俊為則因有事暫時離開包廂，而正在包廂內之眾人除乙○○外因事先未預期林平家、丙○○、鄭明峰到場，現場氣氛尷尬，嗣鄭明峰使用包廂內廁所尚未出來，丁○○酒醉起身欲進入廁所，其轉動門把發現廁所門被鎖住後，取出10元硬幣欲直接開門進入廁所，丙○○見狀即出手推丁○○，並怒罵丁○○：「我朋友在上廁所，你要做什麼」等語，復對丁○○罵稱：「你是在看三小」等語，林平家竟又基於持槍恐嚇他人之犯意，突然掏出該仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍，拉開滑套後以槍口抵住丁○○頭部，使丁○○因而心生畏懼，致生危害於安全；丙○○及自廁所內出來之鄭明峰見狀亦對所有在場之眾人大聲稱：「坐好不准動、不可報警」等語（此部分尚不構成恐嚇行為，詳後述），乙○○見情況危急，即上前抱住林平家，哭請林平家將槍枝收起，林平家始退出彈匣，將上開改造之手槍交予丙○○保管，丙○○竟亦基於與林平家共同持有上開改造手槍之犯意，自林平家手中接獲該改造手槍而持有之。嗣陳文軒、石世昌返回包廂內見現場氣氛緊張，陳文軒乃勸說林平家不要如此，並要林平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均已無意繼續唱歌，乃由乙○○、施心婷前往櫃檯結帳，其餘男女則魚貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳。

二、丁○○因不滿遭林平家以槍枝抵住其頭部及遭到丙○○怒罵及推擠，欲討回公道，何宗穎、石世昌亦均不滿林平家、丙○○、鄭明峰等人在包廂內態度囂張跋扈，遂由何宗穎、丁○○撥打電話通知「天賜宮」（位於高雄市○○區○○路120 號）幫眾熊浩瑋、庚○○到場教訓林平家、丙○○、鄭明峰等人，其他真實姓名、年籍不詳之「天賜宮」幫眾多人獲知消息後，亦分別騎乘機車趕赴「好樂迪KTV 」現場，林志豪當時則與友人張育賓、吳宇宏、李權霖等多人在高雄市旗津區風車公園聊天，因接獲王怡婷電話而騎機車趕赴現場排解紛爭，另以電話通知張育賓到場，李權霖即與張育賓、吳宇宏等人分乘機車趕往「好樂迪KTV 」現場，再甲○○亦於此時騎乘機車抵達「好樂迪KTV 」現場。丁○○、何宗穎、石世昌因知悉熊浩瑋、庚○○等人將率天賜宮幫眾抵達現場之事，待林平家、鄭明峰及丙○○下樓步出「好樂迪KTV 」門口右轉中華四路與新光路交岔口時，何宗穎、石世昌遂叱喝林平家等三人：「不要離開」等語，雙方遂互嗆對峙，未久，庚○○、熊浩瑋與天賜宮幫眾甲○○等人陸續騎乘機車或開車抵達現場。庚○○甫抵達現場，即下車持安全帽詢問：「到底是何人？」，何宗穎即指著鄭明峰高喊：「就是他！就是他！」等語，庚○○遂與何宗穎、熊浩瑋、石世昌及其他真實姓名、年籍不詳之成年男子數人共同基於傷害之犯意，先由庚○○手持其所有之安全帽毆打鄭明峰頭部，嗣又徒手毆打鄭明峰身體，熊浩瑋、陳文軒、石世昌亦徒手聯手追打鄭明峰，陳文軒原本欲制止庚○○毆打鄭明峰，遭熊浩瑋拉開，鄭明峰於受有右前額、左肩等處瘀傷後逃至新光路與中華路口安全島附近，庚○○竟提升原先傷害犯意為殺人犯意，並與一真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡，由庚○○取出隨身攜帶之小刀刺入鄭明峰胸部，造成鄭明峰受有左胸單刃刀器穿刺外傷之傷害，另該真實姓名、年籍不詳成年男子則持利刃揮砍鄭明峰腹部，造成鄭明峰腹部受有垂直單刃銳器穿刺傷，鄭明峰旋即倒臥在地面。庚○○與石世昌旋即折返「好樂迪KTV 」門口，其間眾人原本欲毆打林平家，但因陳文軒表示林平家是其認識的朋友，林平家因而未遭圍毆；而丁○○、李權霖、甲○○、石世昌與其他真實姓名、年籍不詳綽號為「薛名貴」之成年男子另亦共同基於傷害之犯意聯絡（李權霖、甲○○、石世昌共同傷害丙○○部分均未據告訴），衝上前分別以徒手或持不詳之物毆打丙○○，丙○○見情況危急，取出前開改造手槍欲擊發示警，為折返之庚○○發覺，立刻上前搶下所持改造手槍，庚○○於奪取槍枝後旋即逃離現場，詎陳文軒竟提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，取出隨身攜帶之小刀刺入丙○○之左腋下、大腿等處，丙○○起身沿新光路由東往西逃跑，逃至「好樂迪KTV 」大門口附近騎樓處時，遭甲○○撲倒在地，並以徒手毆打，自後趕上之丁○○明知丙○○先前已遭刺傷，身體如再遭人持刀砍殺恐有因失血過多而危害其生命之虞，竟亦提升原先傷害之犯意為殺人之犯意，與陳文軒共同基於殺人之犯意聯絡，以隨身攜帶之小刀刺向丙○○背部、左臀部，嗣再將丙○○身體翻正，持刀向丙○○身體胸部、頸部等處猛刺，丙○○則徒手抵擋，致右手掌受傷，丙○○爬起欲向馬路方向逃亡，另一真實姓名、年籍不詳成年男子亦與丁○○、陳文軒基於共同殺人之犯意聯絡，持「請勿停車」交通拒馬猛砸丙○○頭部，丙○○倒地後，丁○○再持刀刺丙○○背部，丙○○又逃至新光路快、慢車道分隔島，旋不支倒臥該處。丁○○、陳文軒、何宗穎、石世昌、甲○○、李權霖、薛名貴及其他真實身分不詳之成年男子等人共同傷害丙○○之行為，造成丙○○受有右手、右膝、右足挫擦傷等傷害；丁○○、陳文軒、真實年籍、身分不詳成年男子共同殺丙○○之行為，造成丙○○受有頭皮撕裂傷、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷等傷害並導致低血量性休克。鄭明峰、丙○○經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日凌晨4 時11分不治死亡；丙○○則經及時救治，而得免於一死。

三、庚○○眼見鑄下大錯，沿新光路由西向東徒步逃入巷內逃逸，因「好樂迪KTV 」店員報警到場處理，丁○○、陳文軒、石世昌、何宗穎、熊浩瑋、李權霖、甲○○等人與其他在場參與圍毆之薛名貴、真實姓名年籍不詳之男子等遂一哄而散逃逸，嗣丁○○、陳文軒即乘坐林鴻祥駕駛之車輛倉皇逃離現場。庚○○自知所涉罪責非輕，即匆忙於96年11月24日上午搭機前往中國大陸地區；丁○○輾轉得知丙○○傷勢甚重，仍於醫院急救中，將來生死難料，亦趕忙於當日下午搭機前往中國大陸地區；陳文軒則去向不明。上開原由林平家持有，後交付丙○○保管之改造手槍1 枝則由庚○○持往藏匿於位於高雄市美術館附近租屋處內，並請其母親陳思樺協助將藏放於衣櫥內手槍交付予其友人顏茛諭，嗣再由顏茛諭丟棄於屏東市○○○路、勝利路交岔口附近空地再通報警方，嗣於96年12月4 日，經警循線於屏東市○○○路、勝利路口售屋廣告鐵皮圍籬內取出。

四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告及被害人鄭明峰之父己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2 項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2 項、家庭暴力防治法第28條第2 項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件卷附之法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101894號解剖報告書（見相字第2055號卷第40-49 頁），為檢察官囑託法務部法醫研究所所為解剖鑑定所出具之報告書、卷附之內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）97年1 月9 日刑鑑字第0960193163號槍彈鑑定書（見偵字第35738 號卷第36-37 頁），為刑事警察局依檢察機關概括授權囑託〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。

二、醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。本件綜合醫院所出具有關死者鄭明峰受傷、死亡原因之診斷證明書、邱外科醫院所出具有關丙○○受傷診斷證明書，依卷存之證據並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，均據有證據能力。

三、卷附有關檢察官會同法醫師對死者鄭明峰為相驗所製作之相驗屍體證明書、驗斷書，係檢察官與法醫師職務上所製作之證明文書、紀錄文書，且上開文書，依卷存之證據，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款及依第159 條第1 項規定，亦有證據能力（最高法院98年台上字第5133號判決意旨參照）。

四、共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）；於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第277 條之2 規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上字第2631號判決參照）。本件被告林平家、丙○○、林鴻祥、石世昌、李權霖、熊浩瑋等人前於警詢之陳述，以及前於偵查中以被告身分所為之陳述，對於其他共同被告均屬於被告以外之人於審判外陳述，惟因為上開被告均已經分別依檢察官或辯護人之聲請傳喚到案，並均經檢察官、被告、辯護人進行交互詰問，已充分保障當事人之對質詰問權，則上開被告前於警訊、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，得採為本案之證據。

五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人乙○○、王怡婷、于靜怡、蕭蘊柔、戊○○、施心婷、李庭郁、何宗穎、毛建鈜、張育昇、張育晟、黃麒璋、林志豪、陳政豪，及被告林平家、石世昌、丙○○以證人身分於檢察官訊問時所為之證述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上揭證人乙○○等於偵查中之證述應有證據能力。

六、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。

甲、證人乙○○部分：本件證人乙○○就被告林平家持有改造手槍之犯行，證人乙○○先前於96年11月29日警詢時證稱：「我有看見林平家於好樂迪KTV 包廂內拿出手槍來，指著丁○○的前額眉心部位」等語，嗣於原審審理時證稱：「我在好樂迪KTV 包廂內沒有親眼看到林平家拿槍，我是以為其他證人、被告都這樣講，我就要跟著這樣證述」等語（見原審重訴字第70號案㈡卷第300 頁）；就被告丙○○持有改造手槍部分，其於96年11月29日警詢時證稱：「丙○○在另外一邊被人追打，當時丙○○即將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將丙○○的手槍搶了下來」等語，於原審審理時則證稱：「我沒看到丙○○手上拿槍，我是聽別人說的」等語（見原審重訴字第4 號㈡卷第274 、275 頁）；就關於有無看見攻擊被告丙○○之人，其於96年11月29日警詢時係證稱：「我拉丁○○的衣服，不讓丁○○打丙○○，接著我看到庚○○及陳文軒持隨身的彈簧刀到丙○○旁持刀刺丙○○，丁○○雖然我抓著可是仍然徒手在毆打丙○○」等語，於原審審理時則證稱：「我都沒看到，不知道有幾個人攻擊丙○○，也不認識攻擊丙○○之人」等語（見原審重訴字第4 號㈡卷第274 、275 頁）。本院審酌證人乙○○於受警詢問時之外部情狀，其在受詢問前主動說明因知道案發過程而配合製作筆錄，訊末亦均經員警確認陳述是否實在，且亦查無員警有以強暴、脅迫、利誘等不正方式取得證人乙○○之供述，證人乙○○於96年12月5 日即以證人身分接受檢察官訊問，亦未曾提及前開於警詢中證述有何不實在或任何違反其自由意願之情形；且證人乙○○該次警詢證述因為距離案發時間較近，其對於被詢問事件發生之經過，所為陳述較為完整詳盡，應認為係證明本案被告等人犯罪事實存否所必要之證據；此外，再考量證人乙○○於第一次接受詢問時距案發時間較近，其當時供述較無受其他證人或其他被告影響或外力干擾之虞，應認具有可信之特別情況。再者，證人乙○○於該次警詢時雖不具名以秘密證人A1身分接受詢問，但其於檢察官97年10月20日偵訊時已坦承當時以A1身分作證（見偵緝字第2270號案卷第56、57頁），且其於原審及本院審理時業經傳喚到庭作證，經檢察官、被告、辯護人依法對其進行交互詰問，已充分保障當事人之對質、詰問權，是該次陳述作為證據並無任何不適當之情形，應認證人乙○○於警詢之陳述得作為本案之證據。

乙、證人即共同被告林平家、丙○○部分：證人即共同被告林平家於本院審理時證稱：庚○○手上沒有拿刀，我並沒有說他拿刀，沒有看到庚○○與鄭明峰打架之情形云云，核與其於警詢中證稱：庚○○持刀刺鄭明峰之胸部等語不符；證人丙○○於警詢時證稱：丁○○拿尖刀朝伊身上剌等語，而其於本院審理時證稱：很多人打我，其中有人拿刀剌我，誰拿刀我不曉得」等語，渠等先後所為陳述不一，惟林平家於本院審理時證稱：之前在警察局、檢察官偵查中所言均實在等語（見本院上訴字第1515號㈡卷第14頁）；而證人丙○○於原審審理時亦證稱：之前的事情我有點忘記了，應以我警詢筆錄為準等語（見原審重訴字第4 號㈡卷第42頁），本院審酌渠等均未抗辯警詢時所為陳述有何出於非自由意志，且警方於詢問前均告以得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，亦無其他違法取供之事證，且渠等為證述時距案發時間較近，復無被告庚○○在場，較無外來的壓力等情事，認渠等於警詢中之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。

七、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附翻拍「好樂迪KTV 」內、案發現場照片、死者鄭明峰之解剖照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

八、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案證人李庭郁、陳瑜、戊○○、毛建鈜、張育昇、陳俊為、張育賓、吳宇宏、張靜怡前於警詢中所為陳述及其他引用之文書證據，均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理時均已知悉該陳述屬傳聞證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，認均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林平家、丙○○（下稱被告林平家、丙○○）固坦承有於證人乙○○慶生時，前往「好樂迪KTV 」包廂及在包廂內因共同被告丁○○使用廁所問題而與其發生爭執之情事，惟均矢口否認有持有扣案改造手槍之犯行，被告林平家另否認有持改造手槍在「好樂迪KTV 」包廂內為恐嚇之情事。又訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）固坦承有持安全帽丟擲丙○○之事實，惟亦矢口否認有何殺死被害人鄭明峰之犯行；另上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）固坦承其有徒手毆打共同被告丙○○之情事，惟矢口否認有何持刀刺傷丙○○之犯行。被告林平家辯稱：伊當天在包廂內只有與丁○○發生口角而已，從未拿槍或任何東西抵住丁○○，伊與丁○○發生口角，乙○○就跑過來抱住伊，當時現場只有丁○○、丙○○互推，並未打起來，後來下樓以後我也沒看到有人拿槍出來云云。被告丙○○則辯稱：案發當天係林平家邀伊前「好樂迪KTV 」，改造手槍是對方拿出來，當時伊為了救鄭明峰，過去就看到有人拿槍出來，伊要去搶他的槍，但那個人向後移，伊即摔倒在地上，後來被十幾個人毆打，伊摸到槍後一直抓住那把槍不放，後來看到彈匣掉下來後，我才起身往KTV 大門方向逃跑，但後來在KTV 大門口前又遭人撲倒，又被圍毆，丁○○還將我身體翻過來，拿刀刺我胸口云云。被告庚○○辯稱：伊係與熊浩瑋一起過去的，當時他只說要去找丁○○，沒有說要去做什麼事，我只知道去那裡可能是要唱歌而已，伊在到場之前都不知道有發生衝突，到場後我問丁○○發生何事，丁○○告訴我說有人拿槍「抵」他，我問他是何人拿槍，他說是林平家，我問林平家，但他說話的口氣像是不太想理我，另一邊有人就拿安全帽對打起來，後來我發現丙○○突然拿槍出來並扣扳機，就上前去搶槍，才會拿安全帽丟丙○○一下，並與丙○○扭打，我搶到槍後，丙○○起身好像要將槍搶回去，丁○○就一拳打向丙○○，丙○○就跑掉了，丁○○叫我趕快走，所以我就與丙○○往同一方向跑走，我並未毆打鄭明峰，也沒有拿刀刺他云云。被告丁○○辯稱：當天庚○○等人不是我找來的，是誰找來的我不知道；我只有徒手毆打丙○○而已，一開始因為丙○○拿槍出來，所以我才打他，庚○○拿到槍以後就先跑走，因丙○○要追庚○○，所以我才毆打丙○○；我沒看到是何人拿刀刺丙○○，我打丙○○的時候他已經有受傷了，但我不知道他何時受傷的，我打他時衣服有沾到他的血才知道，後來因為我看到槍已被搶走，且打完丙○○後，我就離開了，我記得離開時是與陳文軒同坐一部車離開的云云。

二、經查：

甲、被告林平家非法持有改造手槍、恐嚇部分：

㈠被告林平家與乙○○前係男女朋友關係，嗣於96年11月間因感情問題發生糾紛進而分手等情，為被告林平家所自承，並經證人乙○○證述在卷。96年11月23日晚間，乙○○邀約女性友人陳瑜、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷及男性友人何宗穎、石世昌等人前往位於高雄市苓雅區○○○路2 號之「好樂迪KTV 」慶生，乙○○邀約後，其朋友又呼朋引伴邀約更多友人到場，當晚11時許，乙○○、陳瑜、戊○○、李庭郁、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、于靜怡、何宗穎、石世昌、林鴻祥、綽號「小陽」或稱「陽陽」之丁○○、綽號「小龜」之陳文軒（于靜怡之男友）、毛建鈜（蕭蘊柔之男友）、張育昇（陳瑜之男友），張育晟（張育晟之哥哥）、黃麒璋（張育晟之友人）、陳俊為（黃麒璋之友人）、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」、「花香」之男女陸續抵達「好樂迪KTV 」並在506 號包廂內喝酒唱歌等情，亦為被告林平家、林鴻祥、石世昌、丁○○、呂彥良、石世昌、李佳瑋、熊浩瑋、庚○○、甲○○等所是認（見本院上訴字第1515號㈠卷第218 頁、㈡卷第180 頁背面），被告林平家等上開自白除與證人乙○○於警詢時證稱：「我約於96年11月23日23時20分許，經我朋友張哲瑋開車載我到高雄市○○區○○路2 號『好樂迪KTV 』，到達時李庭郁、王怡婷、陳瑜、育生（即張育昇）、綽號『14』（即石世昌）、綽號『小胖』（即何宗穎）、『柔柔』（即蕭蘊柔）已經在場等我，我們一共8 人在506 包廂內飲酒唱歌慶生，約於同日23 時40 分，施心婷與女性友人綽號『叮噹』（即于靜怡）、『叮噹』之男友、戊○○等4 人再到達506 包廂，後來又有友人綽號『阿翔』（即林鴻祥）到場」等語相符外（見警㈠卷第194 頁），亦與證人陳瑜、陳俊為於警詢及證人戊○○、李庭郁、何宗穎、毛建鈜、張育昇等分別於警詢、檢察官偵查中、證人于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、何宗穎、張育晟、黃麒璋於檢察官偵查中證述相符，是此部分事實均堪認定。

㈡被告林平家知悉其前女友乙○○約同友人多人在「好樂迪KTV 」包廂內為乙○○慶生，當時因被告林平家與乙○○吵架，乙○○拒接被告林平家電話，被告林平家自96年11月23日晚上開始，不斷傳送簡訊予施心婷，施心婷接獲簡訊以後，將手機交付予乙○○觀看，乙○○才與被告林平家聯絡等情，業經被告林平家先後於警詢時自承：「我是於23日下午在即時通知悉乙○○要舉辦生日唱歌，我告訴她如包廂開好再告訴我，我有問她要邀何人到場一起慶祝，她僅回答都是我認識的女孩」、「警方提示我於96年11月23日下午9 時54分至10時許陸續傳給施心婷的簡訊都是我傳的，過去我與乙○○吵架，她如不接我電話，我就打給施心婷，因為我知道施心婷與乙○○在一起會拿給她看」、「晚上我與乙○○互打幾通電話，於晚上11時40分時，她告訴我在新光路好樂迪521 包廂，後來又傳訊息說改在506 包廂，我問現場有多少人，她說很多人，有嗶嗶的男朋友，我就問其他的男生是誰，她說還有『小胖』，我知道『小胖』跟乙○○是認識很多年的好朋友，她還告訴我說現場還有7 、8 個男生我不認識，我說這樣太複雜了，晚一點我再過去，晚上12點我再打給乙○○，她說還是有很多人，我跟她說等結束後我再過去載她，結果後來她傳訊息來說她要酒醉了」、「因我當時去高雄縣仁武鄉一間不知名的小吃部與友人鄭明峰、丙○○喝酒，我、鄭明峰、丙○○三人於約24日快2 時許，由我駕駛租賃之車號0400-SU 號自小客車由仁武鄉出發，約於24日凌晨2時20分許，抵達高雄市苓雅區○○○路2 號『好樂迪KTV 』，三人一起坐電梯上到506 包廂」等語（見警㈠卷第179 至180 頁、第187 、第188 頁、警㈡卷第15至20頁）；其於原審審理時亦供稱：「當天乙○○說在好樂迪KTV 唱歌，一開始我與乙○○在吵架，但後來她有邀我去」等語（見原審訴字第70號案㈡卷第96頁）。而證人蕭蘊柔於檢察官偵查中亦證稱：「當天我們是在11點多進去的，唱到一半時有三個男的先推門進來看，之後他們推門進來，我問乙○○那三人是誰，他說其中一個叫『兔兔』的人是她前男友，在1 樓大廳還沒進包廂之前有人打電話給乙○○，孫曉情有告訴我，她前男友想要來，但孫女說已分手了，不想讓他來」等語（見他字第9640號卷第47、48頁）；證人施心婷於原審審理時亦證稱：「案發當天，林平家打電話給乙○○，但乙○○不接林平家電話，所以在我們要去唱歌前，林平家有傳簡訊至我的手機，看到簡訊後，我拿給乙○○看，之後就回簡訊給林平家，我不曉得是否看到簡訊以後乙○○才願意和林平家聯絡，但後來乙○○有與林平家聯絡」等語（見原審重訴字第4 號㈡卷第114 、115 頁）；此外，復有被告林平家與施心婷之手機簡訊紀錄1 份在卷可參（見偵字第35738 號卷第24至29頁）。是當天乙○○原無邀被告林平家前往慶生，係被告林平家不斷與乙○○聯繫並執意前往後，乙○○始同意讓被告林平家前往參與慶生之事實堪以認定。

㈢被告林平家、丙○○、鄭明峰等進入包廂後，嗣因鄭明峰正使用包廂內之廁所，共同被告丁○○執意要上廁所，而拿10元硬幣執意欲開啟廁所之門，為被告林平家、丙○○力勸，丙○○並將丁○○推開，被告林平家亦動手毆打共同被告丁○○，乙○○遂上前抱住被告林平家，哭求被告林平家勿與被告丁○○衝突，嗣陳文軒、共同被告石世昌返回包廂內見現場氣氛緊張，陳文軒乃勸誘被告林平家不要如此，並要林平家先讓包廂內其他人先行離去，包廂內眾人亦均已無意繼續唱歌，遂由乙○○、施心婷前往櫃檯結帳，其餘之人則魚貫離開包廂搭乘電梯至1 樓大廳等事實，為被告林平家、丙○○自承在卷（見原審重訴字第70號㈠卷第111 頁、原審重訴字第4 號㈠卷第165 頁、本院上訴字第1515號㈠卷第127至128 頁），核與證人（即共同被告）石世昌暨證人乙○○、戊○○、李庭郁、于靜怡、王怡婷、蕭蘊柔、施心婷、毛建宏、黃麒璋、陳俊為分別於檢察官及軍事檢察官偵查中證述情節相符（見偵字第35099 號卷第88頁、第598 至599 頁、他字第9640號卷第15頁背面、第20、第24、第27頁、第32頁背面、第47頁、第49頁背面等），此部分事實亦堪予認定。

㈣證人丁○○於原審審理時證稱：「當時我想要去廁所裡面吐，廁所外面就站著幾個不認識的人，我快吐了，就敲門要進去廁所裡面，有人跟我說廁所裡面有人，但我真的快忍不住要吐出來了，就用10元的硬幣去開廁所門，結果就被阻止，當時發生了一些小口角，接著有人就拿出槍將槍上膛並以槍指著我的頭，該人就是在庭的林平家；我當時沒注意到林平家是從那裡拿出槍的，現場的人都嚇一跳，後來有一個女生就過來抱著被告林平家，叫他把槍收起來；我有聽到有人恐嚇現場的人不可以報警，也不可以離開現場」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第317 至319 頁）；證人乙○○於警詢時以秘密證人A1身分證稱：「我有看到林平家、鄭明峰、丙○○等人在進入包廂後，他們三人即站在包廂門口觀望，後來鄭明峰進入廁所，然後丁○○也要進入廁所，丙○○就罵丁○○：『我朋友在上廁所，你要做什麼』，丁○○就看了丙○○一下，丙○○說：『你是在看三小（按係台語）』，之後林平家就拿著槍指著丁○○的臉部前額眉心部位，乙○○有過去抱住林平家說：『我生日不要這樣』，我與林平家拉扯時彈匣有脫離手槍掉在地上，林平家的朋友有將彈匣撿了起來，林平家再將手槍交給其朋友，我有過去將林平家及持槍之男子抱住，然後綽號（小龜）之陳文軒有起身走過去跟林平家講話，陳文軒告訴林平家大家都認識的不要這樣子，之後大家才陸續離開包廂下樓」等語（見偵字第35099 號卷第46頁）。證人王怡婷於原審審理時亦證稱：「林平家、丙○○、鄭明峰等三人當時輪流在上廁所，丁○○想吐所以要去上廁所，當時是于靜怡帶他去的，前開三人中某人就跟丁○○說『我朋友在上廁所，你是要做什麼（台語）』，之後他們就開始起衝突發生推擠，林平家就拿出槍來指著丁○○，乙○○為勸阻他們不要爭執，就去拉住林平家」、「林平家、丙○○以及鄭明峰與丁○○等人在拉扯的時候，于靜怡當時是一直拉著丁○○，林平家突然就拿出槍來，乙○○就過去擋林平家，我不曉得林平家是從那裡拿出槍的，後來林平家就拿槍指著丁○○，乙○○就一直哭著拉著林平家」等語（見原審重訴字第70號㈡第169 至170 頁）；於檢察官偵查中證稱：「當時看到『兔兔』把槍拿在手上，乙○○叫『兔兔』不要這樣，丁○○很生氣為何要拿槍比他，丁○○很激動，我過去拉他」等語（見他字第9640號第48頁）。證人于靜怡於檢察官偵查中亦證稱：「23日晚上我們原本在那裡唱歌，唱到快買單時，林平家與另二人進來包廂內，臉色不太好就站在門口那邊，之後丁○○想去廁所，沒多久我看到林平家拿槍出來頂著丁○○的頭，然後他的朋友就過來叫我們全部坐下，林平家跟丁○○講了一些不好聽的話」（見他字第9640號卷第20頁）。證人蕭蘊柔於檢察官偵查中證稱：「當時我在唱歌，我看到丁○○往廁所走，那三個男的坐在進廁所前的吧台，我一邊唱歌，一邊往廁所那裡看，聽到有『碰』的一聲，當時那三人之中有一人與丁○○互推，丁○○差點要跌倒，那三人其中一人在廁所內，丁○○要去廁所，『兔兔』當時說：『叫你不要開門你還開門』，後來就看到『兔兔』拿槍指著丁○○的頭及胸，當時該三人其中較瘦的一人有打丁○○，『兔兔』叫我們大家不要動，乙○○就衝過去抱住『兔兔』叫他住手；『兔兔』說槍已上膛，不要抱住他，小心被打到，『兔兔』就叫其他的女生將乙○○拉開，我當時坐在點歌的地方，後來14昌《指石世昌》與小龜《指陳文軒》進入包廂，因為他們之前出去打電話，石世昌、陳文軒是在該三名男子進入前即離開包廂，後來石世昌、陳文軒進包廂之後，陳文軒勸『兔兔』不要這樣子，因為陳文軒與『兔兔』認識，他要『兔兔』讓我們先走」、「我當時沒有醉，我意識清楚」等語（見他字第9640號卷第46頁背面）。證人戊○○於檢察官偵查中證稱：「我們原本在那裡唱歌，唱到快結束時，林平家與另二人進來包廂內，其中有一人在廁所，丁○○也要去廁所，就起衝突，我看到林平家拿槍頂著丁○○的頭，另外一個人拿著彈匣，然後包廂內的男生就先把丁○○拉到樓下去」等語（見他字第9640號卷24頁）；證人施心婷於檢察官偵查中亦證稱：「我們原本在那裡唱歌，唱到快結束時，林平家與另二人進來包廂內，後來與一個不認識的人發生不愉快，林平家拿槍出來指著那個不認識的人的頭，之後坐回座位後，林平家帶來的二個朋友在那邊兇，後來包廂內的男生不高興就走了，我就和乙○○去買單」等語（見他字第9640號卷第27頁）；於原審審理時證稱：「當天在包廂內林平家與丁○○發生推擠、拉扯，我在場看到林平家還是他一個朋友拿槍出來，我當天看到他們二人先後持有手槍」、「《提示偵訊筆錄》我之前證稱林平家拿出來指著一個不認識的人的頭等語是實在的，該人就是在庭的丁○○，後來是乙○○叫林平家將手槍收起來，再林平家從身上取出槍枝，是從他肚子或背部拿出來的，後來又將槍拿給鄭明峰《按應係丙○○之誤》，那枝槍是黑色的，我不知道是真槍或假槍，當時包廂內燈光有打開到眼睛可以看到的亮度」（見原審重訴字第4 號㈡卷第109 至113 頁）。證人何宗穎於原審審理時證稱：「當天我因為朋友乙○○生日到好樂迪KTV 唱歌，在包廂內有人拿槍出來，該人就是在庭林平家，林平家好像拿著槍打丁○○的頭讓丁○○跌倒，後來就拿槍指著丁○○的頭，林平家還叫我們都坐下不要動，之後是乙○○上前哭著求林平家，林平家才將彈匣退出來」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第345 頁）。證人即共同被告林鴻祥於原審審理時亦證稱：「當時丁○○要去上廁所，林平家的朋友已在廁所內，丁○○敲門示意，之後就發生衝突，我看到林平家拿槍出來，就將丁○○推倒，之後乙○○就去抱住林平家」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第242、243 頁）。證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（妳抱住林平家，哭請他把槍收起來，他就退彈匣？）有」等語（見本院上訴字第1515號㈡卷第69頁背面）。綜上證人之證述觀之，當時在包廂內慶生之人中，總計至少9 人分別於警、偵訊或原審審理中具結指證被告林平家於前揭時間、地點取出手槍抵住共同被告丁○○頭部，如非確有其事，渠等應無甘冒偽證之風險，而為不利於被告林平家之指述；且其中在場之女性蕭蘊柔、王怡婷、施心婷、戊○○、于靜怡等人先前與被告林平家均非熟識，亦不清楚林平家與乙○○間分手原因為何，又不認識被告丙○○、被害人鄭明峰，則於案發當日被告林平家、丙○○與丁○○發生衝突以前，渠等與被告林平家、丙○○均無任何仇隙糾紛，加以上開證人於本案中均未涉及任何犯罪行為，亦無為謀求卸免自身罪責而有所保留或故意為不實陳述之理。再經比對上開證人證述結果，雖有部分細節略有出入，但就被告林平家當時取出手槍並指向被告丁○○額頭，嗣因乙○○上前抱住被告林平家哭求被告林平家將槍枝收起等情節，互核均為一致，實難認為所證係憑空捏造。堪認上開證人所證被告林平家於好樂迪KTV 內持槍抵住被告丁○○額頭，因乙○○哭求請其將槍枝收起，被告林平家始罷手等情，應堪採信。至被告林平家及其辯護人雖然均辯稱被告林平家未持有改造手槍，可能其他人要將持有扣案槍枝之責任推卸給被告林平家云云。惟本案案發以後，被告何宗穎等人即向員警供稱上開被告林平家在包廂內持槍恐嚇之行為，而員警於96年12月7 日才取得扣案之改造手槍，是上開證人實無必要或可能為迴護特定人或為卸免自身罪責，而一致指稱被告林平家上開持槍恐嚇之犯行，是被告林平家及其選任辯護人上開辯解自均無可採。

㈤證人乙○○前於96年11月29日警詢時曾以秘密證人A1之身分證稱：「我有看到乙○○與林平家拉扯時彈匣有脫離林平家掉在地上，林平家的朋友有將彈匣撿了起來，林平家將手槍交給其朋友，但我不知道朋友是誰」等語（見偵字第35099號卷第45-49 頁）；於本院審理時證稱：「（最後林平家退彈後把搶交給丙○○，有無此事？）有」等語（見本院上訴字第1515號㈡卷第69頁背面），足見在「好樂迪KTV 」包廂內當時被告林平家即已將槍枝交給他人保管之事實。又共同被告庚○○、丁○○等人至「好樂迪KTV 」樓下新光路與中華路路口轉角處發生衝突以後，被告丙○○曾掏出扣案改造手槍，並欲擊發等事實，亦經證人乙○○前於96年11月29日警詢時以秘密證人A1身分證稱：「當時庚○○、陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，丙○○在另外一邊被人追打，當時丙○○有將隨身攜帶之槍枝拿出來拉槍機，但馬上就有人上前將丙○○的手槍奪下」等語（見偵字第35099 號卷第45至49頁）。證人即共同被告石世昌於原審審理時證稱：「（你在警詢陳稱在好樂迪KTV 廣場看到丙○○持槍，後來就有約3至5 人去圍住丙○○並且搶槍，再毆打丙○○，你當時所說是否實在？）實在」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第270頁），而其於警詢時確實有陳稱：「我看到警方提示照片編號3 之男子丙○○持槍，後來有3 到5 個人圍丙○○，並在搶槍後毆打他，我有聽說是庚○○把槍搶走的」等語（見偵字第35 099號卷470 、471 頁）。證人即共同被告丁○○於原審審理時證稱：「出好樂迪KTV 大門，熊浩瑋與庚○○一起到達現場後，不曉得是哪些人發生衝突，感覺已經快要打起來，後來有一個黑黑胖胖的人拿出槍來，這個人就是在庭的丙○○，當時有人喊搶槍，大家就過去搶槍了，我有看到庚○○有去搶槍」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第319 、320 頁）。證人即共同被告李權霖於原審審理時證稱：「案發當天我有上前毆打丙○○，是因為我看見丙○○手上拿槍，想要給他一個教訓，才會衝過去打他幾下」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第281 、282 頁）。證人即共同被告庚○○於原審審理時證稱：「我到好樂迪KTV 樓下新光路、中華路轉角人行道時，看見『兔兔』與陳文軒等人在說話，我上前問『兔兔』為什麼認識的人要拿槍出來處理事情，『兔兔』沒有回我話，當時站在『兔兔』身後的人不知何故就打起來了，打架過程中我看到丙○○拿槍出來，向打架的地方擊發槍枝，但我沒聽到槍聲，就拿安全帽丟丙○○，之後上前搶槍，之後有搶到那把槍，搶到槍枝後我就退彈匣，然後離開現場，該槍枝我後來請顏茛諭交給警方」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第305 、306 、309 、313 頁）。綜上所述，被告林平家在「好樂迪KTV 」包廂內將槍枝交給同行之被害人鄭明峰、被告丙○○其中一人保管及被告丙○○在「好樂迪KT V」樓下拿出槍枝欲擊發，隨即遭他人搶走等情，為證人乙○○證述甚明，而證人乙○○證述內容中，關於被告丙○○在新光路、中華路路口人行道處取出手槍部分，經核與在場之目擊證人即共同被告丁○○、石世昌、李權霖、庚○○等人所見情節一致，考量證人乙○○與被告丙○○無故咎恩怨，其自身亦未涉嫌在場傷害他人，自無卸免自身罪責予被告丙○○之動機，或故意設詞陷害被告丙○○之理，應堪認證人乙○○上開證述與客觀事實相符，得採為認定事實之依據《至於被告庚○○、石世昌辯稱沒有動手打人及被告丁○○、李權霖供稱並未在新光路、中華路路口人行道處毆打被告丙○○部分，如後所述，均係為卸免自己傷害罪責，並不足採信》。證人乙○○於原審審理中及本院審理時雖翻異前詞證稱：「我沒看到丙○○手上拿槍，我是聽別人說的」、「不知道林平家在何處拿槍給丙○○」云云（見原審重訴字第4 號㈡卷第274 、275 頁、本院上訴字第1515號㈡卷第69頁背面），無非係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。

㈥被告庚○○搶得槍枝逃入旁邊巷內，在路上欲攔下他人機車逃走後，將扣案搶枝藏放於高雄市美術館附近租屋處，並囑其母親陳思樺交給友人顏茛諭，再由顏茛諭丟棄於屏東市○○○路與勝利路口售屋廣告鐵皮圍籬內之事實，除為被告庚○○供證明確以外（見原審重訴字第4 號㈡卷第250 頁、本院上訴字第1522號㈠卷第167 頁背面、㈡卷第130 頁），亦經證人張育賓（即林志豪、共同被告李權霖之友人）於警詢時證稱：「我當時騎機車逆向行駛新光路慢車道，在好樂迪旁巷子右轉，右轉前我在轉角載綽號『宏仔』的男子，我即沿巷子前進在好樂迪停車場入口前，有一男子持槍恐嚇我們停車並告訴我：『停車，下車』，持槍男子並抓住我的衣袖，我在撥了一下他的手之後就離開了」等語（見偵字第35099 號卷第400 頁），並有巷內監視錄影翻拍照片在卷可資佐證（見偵字第35099 號卷第402 頁）。證人顏茛諭於檢察官偵查中亦證稱：「96年11月24、25日，我在大陸深圳的時候，庚○○有打電話給我，他是用台灣的電話打的，叫我回來時通知警方領回去，我是在26日回來，因不知道那個警察單位在辦，後來庚○○的母親才於12月4 日去向苓雅分局報案，之後警方有找到槍」等語（見他字第9640號卷第42頁），核與被告庚○○上開供述情節大致相符。而警方確於96年12月4 日在屏東市○○○路、勝利路口售屋廣告鐵皮圍籬內取出扣案槍枝事實，亦有扣押筆錄、現場拍攝照片在卷可憑（見警卷第382 頁至388 頁），是此部分事實亦堪認定。

㈦扣案上開手槍經送由內政部刑事警察局以性能檢驗法鑑定，該局鑑定結果略以：送鑑槍枝1 枝（無彈匣，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，有內政部刑事警察局槍彈鑑定書1 份可參（見偵字第35738 號第48至51頁）。從而，上開扣案之手槍係改造具有殺傷力之手槍之事實，亦堪認定。綜上事證觀之，本件被告林平家係在「好樂迪KTV 」包廂內將前開手槍交付予被告丙○○持有，待眾人下樓後，被告丙○○於其與被害人鄭明峰遭圍毆之際，取出該手槍欲射擊警告，嗣該手槍又遭如後所述殺害鄭明峰而又折返之被告庚○○搶走，被告庚○○搶走該槍枝逃離現場，途中適逢騎機車經過之張育賓，被告庚○○舉槍要求張育賓下車未果，始自行離去後，將槍枝藏放於其在高雄市美術館附近租屋處，復丟棄於屏東市，再委請友人顏茛諭報警起出之事實均堪以認定。被告丙○○、林平家否認持有槍枝之犯行，與上開客觀事證不合，自不足採信。

㈧按刑法上所稱之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之（最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議、81年度臺上字第867 號判決參照）。本案被告林平家持手槍抵住丁○○額頭之行為，係直接對被告丁○○施加脅迫，雖被告林平家並未明白表示將以何種方法對被告丁○○不利，惟頭部為人體要害部位，內有主掌一切知覺、行為之大腦，及人體生命中樞之延腦等重要器官，任何具正常智識程度之人均知悉以近距離持槍射擊他人頭部，極可能造成該人死亡之結果，是被告林平家持槍抵住被告丁○○額頭，自已對被告丁○○清楚傳達如不聽從指示，隨時可加害其生命之意思，係對被告丁○○施加現在不法惡害通知之恐嚇行為無訛。

㈨被害人鄭明峰於進入「好樂迪KTV 」之初，是否即與被告林平家共同持有槍枝，且與被告林平家共同恐嚇被告丁○○？證人施心婷於警詢時雖曾證稱：還沒有吵架前，我有看到林平家將疑似槍枝的東西藏在鄭明峰後腰際云云，於檢察官偵訊時證稱：林平家好像把槍枝藏在那個瘦瘦的人身上云云。惟本案僅有證人施心婷曾證稱：「林平家係從被害人鄭明峰身上取出手槍，之後又將手槍交給被害人鄭明峰保管」等語，且被告林平家等人後到「好樂迪KTV 」樓下後，該槍枝實際上係由被告丙○○持有，已如前述；參酌被告林平家以槍枝抵住之被害人丁○○，上前哭求被告林平家收起槍枝之乙○○及當時有上前拉住丁○○之王怡婷、于靜怡、正在唱歌之蕭蘊柔等人，相較於其他在場之人，於衝突發生之時均與被告林平家、丁○○等人有較近距離之接觸，是上開人等應較能注意到被告林平家取出槍枝及收起槍枝之舉動，然而上開證人均未曾提及被告林平家曾經將手槍交付予被害人鄭明峰之事。是應無證據足以認定被告林平家與被害人鄭明峰有共同持槍之行為。

㈩被告丙○○、被害人鄭明峰於被告林平家突然拿出槍枝以後，固均有大聲對包廂內男女叫囂稱：「坐好不許動」等語，惟當時與被告林平家等人發生衝突之人，既然僅有被告丁○○一人，且被告林平家僅持槍抵住被告丁○○頭部，並無證據證明被告林平家當時有移轉槍口脅迫其餘在場之人，則被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰所為上開行為，即難認為有何共同恐嚇被告丁○○以外之在場其他人之意思可言；且被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰對在場其他人稱：「坐好不許動」云云，固然係因被告林平家掏槍抵住共同被告丁○○頭部，渠等為防止現場多人發生騷動，為控制住局面而為上開表示，僅係單純意思表示，本身並未包含有即將傷害他人生命、身體之惡害通知；此外，亦無證據足以證明在場其他人是否因被告林平家、丙○○上開表示，而陷於心生畏懼。被告丁○○雖證稱：有聽到有人對在場其他人聲稱「不准報警」等語，惟因此部分僅有被告丁○○之證述，而在場其餘證人均未證述有聽見被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰有為如此之陳述，應認為此部分證據尚有不足，無從為被告丙○○等不利之認定。綜上所述，被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰所為上開行為，自尚難認為係共同恐嚇除被告丁○○以外之在場其他人，併予說明。因被告林平家否認持槍等犯行，又無證據得知被告林平家係於何時、自何處取得扣案之改造手槍1 把，此部分事實既無從查明，本於罪疑惟輕原則，至多僅能認定被告林平家係至遲於當天前往「好樂迪KTV 」前某時自不詳之處所取得之事實，併予說明。綜上所述，被告林平家持有改造手槍恐嚇被告丁○○之行為，及被告丙○○與被告林平家共同持有該改造手槍之犯行均堪認定。

乙、被告庚○○殺人既遂及被告丁○○殺人未遂部分：

㈠被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰下樓至「好樂迪KTV 」樓下後，該三人與被告丁○○、何宗穎、陳文軒停留在「好樂迪KTV 」樓下新光路與中華路交岔口附近，被告石世昌原本走路至對面「新光摩天大樓」，旋又折返回該處，嗣有真實姓名、年籍不詳之成年男子多人分乘機車或駕車到場，被告丙○○、鄭明峰突然分別遭到到場之人圍毆，當時被告庚○○、熊浩瑋、李權霖、甲○○亦均在現場逗留，被告丁○○、李權霖有加入毆打被告丙○○等事實，分別經被告林平家、丙○○證述在卷，並經被告丁○○、李權霖自承在卷（見本院上訴字第1522號㈠卷第167 頁背面倒數第1 行、本院上訴字第1515號㈠卷第129 頁、第166 、167 頁），復為其他共同被告所不爭執，是此部分事實堪以認定。

㈡被害人鄭明峰除遭毆打後，外觀上受有右前額約3 公分瘀傷、右眼眶外側角細碎挫傷、左側上下眼瞼中央位置細碎挫傷，右頰細碎擦挫傷、左肩上多發瘀傷外，左胸乳頭內下方第7 肋間45度角左下斜單刃長約3 公分之穿剌傷，尖銳刃部向右上深入體腔，右腹外側腸骨上緣肚臍高垂直單刃銳器穿剌傷刃部向上尾部拖長偏斜，創長約3.5 公分，未進入體腔，經解剖觀察結果：「頭部部分：前額及頭部頭皮下瘀傷出血；胸部部分：左側胸腔第7 肋間穿剌外傷，進入胸腔，再依序進入前縱隔腔及心包穿剌心臟左心室，止於心室中隔1/2深度，心臟受有左心室穿剌刀傷、心包膜前壁穿剌外傷，左肺下葉前緣切割外傷，氣胸出血；四肢及軀幹：兩手背指掌關節瘀傷，兩掌無防禦性刀傷；解剖結果：左胸單刃刀器穿刺外傷、左肺、縱隔、心包及心臟穿剌，左側氣胸及血胸、頭肩部純器傷；死亡經過研判：死者因左胸穿剌外傷，左心室穿刺，引起心包填塞，導致急速循環衰竭休克，於同日凌晨4 時11分死亡，推定死亡方式為剌傷」之事實，為被告庚○○等所不爭執之事實（見本院上訴字第1522號㈠卷第167頁背面、本院上訴字第1515號㈠卷第129 頁、第218 頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗死者鄭明峰採證照片、96年11月24日鄭明峰死亡解剖複驗照片、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961101894號解剖報告書、相驗屍體證明書、阮綜合醫院診斷證明書、鄭明峰死亡案解剖複驗照片等在卷可憑（見相字第2055號第25至37頁、44至48頁、52頁、警㈠卷第120 頁、警㈢卷第37至60頁）。丙○○則受有低血量性休克、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、頭皮撕裂傷、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷、右手、右膝、右足挫擦傷等傷害，經送醫救治，幸免於死等事實，亦均為被告丁○○等所不爭執，被害人丙○○上開受傷部分亦有邱外科醫院於96年11月26日所出具診斷證明書在卷可憑（見警卷第25頁背面），此部分之事實，亦堪認定。

㈢案發當時被告丁○○係持何宗穎之行動電話聯絡「天賜宮」幫眾之一即被告熊浩瑋到場之事實，業據證人何宗穎於軍事法院檢察官偵查中證稱：「（提示96年11月25日何宗穎第一次調查筆錄有無意見）沒有意見」、「因為包廂發生『兔兔』拿槍抵住丁○○的頭，丁○○非常生氣，所以叫我打電話給熊浩瑋，接通後他將電話拿去，並對著電話講了很多話，並提及被人拿槍抵著頭的事情」等語（見偵字第35099 號卷第543 頁），其於軍事法院檢察官偵查中經提示警詢筆錄後既證稱：「警詢內容無意見」，則其於警詢時之陳述，已為檢察官偵查中證述之一部分，而其第一次警詢時係證稱：「（鄭明峰遭殺害、丙○○遭殺傷的起因？）在506 包廂與丁○○起爭執，在樓下毆打鄭明峰、丙○○的人是丁○○叫來的」等語（見警㈠卷第23頁）；而被告熊浩瑋於檢察官偵查中亦供稱：「（你為何到現場去？）何宗穎打電話給我」等語（見偵緝字第555 號卷第8 頁）。被告丁○○、何宗穎聯絡被告熊浩瑋到場之目的，係因為其不滿方才遭林平家以槍枝指向其頭部，要求被告熊浩瑋到場教訓被告林平家、丙○○及被害人鄭明峰等人之事實，則經被告熊浩瑋於警詢時供稱：「23日晚間我獨自一人在中華路與七賢二路上的『藍語網咖』上網，後來我再前往高雄市三民區○○○路120 號『天賜宮』找我朋友庚○○《即綽號破桑》、林俊竹《即綽號達達》等人在場，後來何宗穎以手機撥打我的手機0000000000號跟我說，他們發生事情，與別人吵架，後來丁○○（小陽）接過去聽，他告訴我『剛剛在包廂內被打並被人拿槍指著』所以很氣憤，叫我趕快過去現場，後來我就騎我所有ZCS-897 號輕機車後載庚○○自中華路至三多路時左轉再到巷口時（全家便利商店旁）騎上人行道到達現場，到達時我將機車停放在好樂迪大門正前方的人行道上，後來我就下車問何宗穎發生了什麼事，何宗穎一直重複告訴我丁○○被打」等語（見警㈤卷第9 至11頁），是被告熊浩瑋對其到場係因為被告丁○○告知被人欺負，要其到場處理之事實已甚明確，所證非憑空捏造之詞，何況被告熊浩瑋係因自身亦涉入共同殺人犯罪嫌疑而受警方調查，當無故意為自己更不利陳述之理，是其上開證述當有相當之可信性，得採為認定事實之依據。參以證人蕭蘊柔於檢察官偵查中證稱：「下樓時在電梯內丁○○很生氣，他罵了一些髒話，在電梯內都是我們這方面的人，當時丁○○大罵，我們勸他不要生氣，他有說『試試看』，不曾如此漏氣過」等語（見他字第9640號卷第47頁），足見當時丁○○確因為遭被告林平家以槍枝指著額頭，而深感憤怒，因而情緒激動揚言報復無訛。又參以證人蕭蘊柔另證稱：「『破桑』到場以後，一下車就開始罵髒話，且說『你欺負陽仔，現在是看咱不起』」等語（見他字第9640 號 第48、49頁）及如後述，其他證人所述關於被告庚○○到場即打人之情節觀之，均可證明被告庚○○到場之前已知悉被告丁○○在「好樂迪KTV 」包廂內與被告林平家等人發生衝突之事，換言之，被告庚○○當時既不在現場，倘非如被告熊浩瑋前開證述，係何宗穎、被告丁○○撥打電話告知被告庚○○此事，被告庚○○又豈可能知之甚詳，且一到場即氣急敗壞而急於毆打欺負丁○○之人，是證人即共同被告熊浩瑋所稱被告丁○○於電話中聲稱被人欺負之事，並非虛構之詞；從而，何宗穎及被告丁○○聯絡被告庚○○教訓被告林平家、丙○○、鄭明峰等人之事實，即堪認定。被告丁○○雖辯稱：當時是打電話請被告熊浩瑋來載其回家云云，然而被告丁○○如僅撥打電話要被告熊浩瑋騎機車載其回家，熊浩瑋有何必要搭載庚○○到場，又若非被告丁○○有告知遭受被告林平家等人欺負之事，被告庚○○豈可能一到現場即動手打人，足見被告丁○○所辯顯然與事實不符，不足採信。

㈣案發時，因王怡婷亦撥打電話聯絡朋友林志豪至現場排解紛爭，林志豪正與友人張育賓、吳宇宏等多人在高雄市旗津區風車公園聊天，即騎機車趕赴現場，另並又以電話通知張育賓到場，張育賓即與吳宇宏等人分乘機車趕往「好樂迪KTV」現場等情，業經證人林志豪於檢察官偵查中證稱：「（你為何會到該處？）因為我剛從旗津回來時接到王怡婷的電話，說林平家在跟人家吵，叫我把他帶走，後來我打電話給林平家，他說他在好樂迪，我就過去，等了大約5 、6 分鐘，我看到王怡婷」等語；證人張育賓於檢察官偵查中證稱：「（你為何到該處？）我跟吳宇宏過去那裡，是林志豪打電話給吳宇宏叫我們過去」等語（見偵字第30599 號卷第634 至635 頁）。彼時被告李權霖係與林志豪等人一起在旗津風車公園，由張育賓搭載被告李權霖到達上開「好樂迪KTV 」現場之事實，亦經證人張育賓於原審審理時證稱：「我認識李權霖，但不知道他新的名字，以前他叫做李昆宏，當天我們原本是去旗津玩，之後一起出遊的朋友裡面有人接到電話，說是要去好樂迪KTV 現場；我載李權霖到現場之後，我就去買飲料，之後我叫李權霖過來，我們就離開現場」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第134 、135 頁）。核與被告李權霖供稱：「當日是與朋友吳宇宏、張育賓一起到案發現場」等語相符（見偵字第35009 號卷第528 頁），是此部分事實亦堪以認定。檢察官雖認為被告李權霖為天賜宮幫眾，係與被告庚○○等一同前往案發地點等語，惟遍查檢察官提出之全部卷證內容，並無此部分事實之證據資料，是檢察官此部分所指尚屬無法證明。

㈤證人即共同被告林平家於檢察官偵查中證稱：「出了好樂迪KTV 門口後，我接到阿堯的電話問有沒有什麼事，我說沒事，他說是小胖打電話給他的，我電話還沒掛就看到14跟小陽、小胖，14說：『你們都不要走』，14講完小陽也補了一句說：『你們都不要走』」等語（見偵字第35738 號卷第6 、7 頁）。被告丙○○於96年11月26日警詢時亦證稱：「我在96年11月24日2 時40分步出『好樂迪KTV 』大門後右轉往中華路方向，與鄭明峰同行，走到中華、新光路口遇到在包廂內發生衝突的人，那時現場有三個人，三個人都叫我、鄭明峰不要走，其中一人與林平家說話，其中一人動手毆打鄭明峰，我打算要走」等語（見警㈠卷第110 頁）。嗣於96年12月7 日警詢時證稱：「我於第一次筆錄中提到，有三個人叫我跟鄭明峰、林平家不要走，經我檢視警方提供之照片，是照片中編號1 、2 、3 的人叫我們不要走，編號3 石世昌走過去跟林平家說話」等語（見警卷第26至27頁）。是被告林平家、丙○○下樓以後，從「好樂迪KTV 」大門口正欲離開之際，何宗穎及被告石世昌、丁○○即上前以「你們都不要走！」等語斥阻被告林平家、丙○○及被害人鄭明峰離開，嗣即與被告林平家、丙○○及被害人鄭明峰在該處對峙之事實，亦堪認定。此外，參酌當時在場之證人李庭郁於96年11月24日警詢時證稱：「我與王怡婷及後面進到包廂的三名男子一起坐電梯下去，走到店門口，就看到越來越多人，場面很亂，接著就打起來了，我一開始我有幫忙拉警方提示照片編號1 的男子（即丁○○），避免人越聚越多，但是拉不住，照片編號1 的男子因酒醉說了酒話，嗆聲『你別走』，接著就打起來」等語（見警㈠卷第45頁）。證人陳政豪於檢察官偵查中證稱：「我知道有一個叫做『14』的人，當時他一直在罵兔兔」等語（見偵字第35099 號卷第637 頁），均分別提及被告丁○○、石世昌在「好樂迪KTV 」樓下罵被告林平家、丙○○之事實，益徵被告林平家、丙○○上開證述並非子虛，所證應堪採信。

㈥被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（為何你會到中華路好樂迪KTV ？）因為我在廟裡幫忙完已經很晚，我去吃東西要回家時，經過那裡，我看到有一群人在吵架，我騎過去時看到認識的丁○○，我就在那裡與他對話，當時有一個人從我們後面走過來，我就想去搶槍，他就開始跑，我就去追他，把他撲倒」、「《提示96年11月24日2 時45分好樂迪KTV 門口翻拍照片》照片中將丙○○抓住並撲倒的人是否為你？）是，我是第一個把他撲倒的人，後來也有人來搶槍，我聽到槍被搶走我就走了」、「（是否認識丁○○、庚○○、陳文軒、石世昌、呂彥良、熊浩瑋、李佳偉、林鴻祥、丙○○、林平家、李權霖等人？）我只認識丁○○一人，其他都不認識」、「（你說你撲倒丙○○後有打他？）有，用拳頭打他」等語（見偵字第3492號卷第20頁背面至21頁）。是依檢察官所提事證，雖無從證明被告甲○○係於「天賜宮」接獲何宗穎或被告丁○○之電話聯絡，或受被告庚○○、熊浩瑋通知，始前往案發現場，惟被告甲○○確有動手毆打丙○○之事實亦堪認定。

㈦證人丙○○於97年2 月26日軍事檢察官訊問時證稱：「何宗穎以台語對我們嗆聲後，庚○○即單獨騎乘機車抵達好樂迪外的人行道上，並用台語問：『是哪一個人？』，當時何宗穎就指著鄭明峰以台語說：『就是他！就是他！』，接著一群人就衝過去打鄭明峰」等語（見偵字第35099 號卷第617、618 頁）。證人乙○○於警詢時以秘密證人A1之身分證稱：「我下樓出大門後即往大門口右側即中華路與新光路人行道交會之廣場，當時丁○○在講電話，我叫丁○○不要再講手機了，陳文軒在跟林平家講話，丙○○跟鄭明峰分別站在林平家兩側，後來我就看到庚○○騎機車後載一人從新光路的人行道上騎過來，庚○○到場後即問是：『那一個人？』，林平家就跟庚○○說：『這裡有認識的你是沒有在看？』，庚○○就拿安全帽打鄭明峰，我有看到有庚○○、陳文軒、石世昌及多人在打鄭明峰，另丙○○在另外一邊被人追打，當時丙○○即將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將丙○○的手槍搶了下來，大家一直在打丙○○」等語（見偵字第35099 號第45至第49頁）。證人何宗穎於原審審理時經檢察官訊以：「（你之前在軍事檢察署接受訊問，供稱：『我走回好樂迪門口，那時有10餘名男子騎車到好樂迪附近，我認出其中一個人是破桑，他抵達現場後就走向鄭明峰、丙○○，並拿安全帽毆打其中一人』等語，是否屬實？）屬實，我是看到『破桑』丟安全帽」、「（是丟安全帽以後就開始發生衝突」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第347 、348 頁），益足以證明本案係被告庚○○持安全帽到場後先持安全帽攻擊被害人鄭明峰以後，才發生後續肢體衝突。再參以被告庚○○並不認識被告鄭明峰、丙○○等人，倘非有人予以指認，被告庚○○應不可能於甫到場時即確認與何宗穎及被告丁○○、石世昌發生衝突之人係何人，是證人丙○○證稱：當時何宗穎有指認被害人鄭明峰等語，即屬合乎常情。至於證人何宗穎否認提及其為被告庚○○指認被告鄭明峰之事，應係為卸免自身罪責而避重就輕，不足採為被告庚○○等有利之認定。據上，由證人丙○○、乙○○上開證述可知，當被告庚○○到場後，何宗穎有為被告庚○○指認被害人鄭明峰之行為，被告庚○○即持安全帽毆打被害人鄭明峰，另一群真實姓名、年籍不詳之人亦上前毆打鄭明峰等事實，亦堪認定。

㈧證人即共同被告林平家於96年12月12日檢察官偵查中證稱：「出了好樂迪KTV 門口後，我接到阿堯的電話問有沒有什麼事，我說沒事，他說是小胖打電話給他的，我電話還沒掛就看到14跟小陽、小胖，14說：『你們都不要走』，14講完小陽也補了一句說：『你們都不要走』，我還在跟阿堯講電話，他說他要過來，我說好，掛掉電話後，我就看見1 、20個人衝過來，有人開車過來，綽號『破桑』之庚○○是逆向騎機車過來，他一跳下來就拿安全帽直接去打鄭明峰，他們是三面包圍，破桑在打鄭明峰時我有過去要將他們拉開，叫他們不要再打了，等阿堯過來，本來有一個不認識的人要打我，是因為有『小龜』《按係陳文軒》說認識的才沒有打我；我看見『破桑』一開始用安全帽打鄭明峰，約打了2 、3 分鐘後，另外還有一人也拿安全帽打鄭明峰」等語（見偵字第35738 號卷第6 、7 頁）。經檢察官提示電梯內監視錄影翻拍照片編號1 到7 予同案被告林平家指認後，同案被告林平家證稱：「當時我看到編號2 的小陽是針對丙○○」等語，提示被告熊浩瑋的照片予被告林平家指認後，被告林平家證稱：「這個人就是拉我手的人，他把我推開後有打鄭明峰，他是空手打鄭明峰，小陽是衝過去丙○○那邊的人，我確定是『破桑』先打鄭明峰的」等語，再經提示編號7 、8 、9男子之照片予被告林平家指認後，被告林平家證稱：「編號8 那位是小龜，他有打鄭明峰，編號9 的我不認識，編號7的就是『破桑』，就是他先打鄭明峰的」、「剛開始有看到對方衝過去打丙○○，後來丙○○跑回去KTV 時我就看不到了，我之所以沒有被打是因為有小龜在現場替我擋，不然他們原本是要打我的」等語（見偵字第35738 號第7 、8 頁）。共同被告林平家於97年2 月21日在軍事檢察官偵查中證稱：「庚○○到場以後，手持安全帽問是哪一個人，隨即何宗穎及丁○○其中一人就指出鄭明峰，接著庚○○就拿安全帽朝鄭明峰攻擊，我當時被陳文軒拉到旁邊才沒有被打，當時來助陣的人分成兩個方向，分別圍毆鄭明峰跟丙○○，我當時離鄭明峰被打的位置較近，我有看到動手打鄭明峰的人是庚○○、陳文軒等5 、6 人，我只認得庚○○跟陳文軒」等語（見偵字第35099 號第611 頁）。由證人林平家上開證述可知，當被告庚○○持安全帽毆打被害人鄭明峰，原本隨被告庚○○到場之其他男子人則欲毆打被告林平家，惟遭陳文軒阻止，被告林平家原本欲阻止眾人毆打被害人鄭明峰，惟遭被告熊浩瑋拉開，被告庚○○又與陳文軒、被告熊浩瑋及多名真實姓名、年籍不詳成年男子共同毆打鄭明峰，至於被告丁○○則係毆打被告丙○○無訛。此外，再參以證人石世昌前於96年12月7 日檢察官偵查中證稱：「我沒有看到誰動手打鄭明峰；我沒有看清楚丙○○是誰打的，當時是『破桑』先衝過來」等語（見偵卷第89頁）。證人林志豪於97年1月31日檢察官訊問時證稱：「後來綽號『破桑』的人騎機車過來，我過去擋他，說雙方都是認識的人，結果他後面又來了一群人，他們圍了過來，『破桑』拿安全帽」、「當時我一直要將庚○○拉出來，但是拉不動他」等語（見偵字第35009 號卷第635 、636 頁）；於原審審理時證稱：「我知道庚○○剛下車時拿安全帽去打人，之後我就負責拉住他，但我拉不動他」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第236 、237頁）。證人陳政豪於檢察官偵查中證稱：「我只知道有一個叫『14』的人，他有打鄭明峰，當時他一直在罵『兔兔』，後來他的朋友到了，他就是『破桑』，他一下車就拿安全帽打鄭明峰及另外一位受傷的，我們有去勸架，我跟林志豪有去拉『破桑』，『破桑』的朋友還是從旁邊打，他們是打鄭明峰，丙○○部分我不知道；石世昌是空手打鄭明峰，庚○○是拿安全帽打」等語（見偵字第35099 號卷第637 頁）。益徵被告庚○○下車後持安全帽毆打被害人鄭明峰之事實，且被告石世昌於當時亦有徒手毆打被害人鄭明峰之行為。

㈨如後所述，被害人鄭明峰於案發後當日被送往阮綜合醫院急救仍不治死亡，且如上所述，經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定被害人鄭明峰身體，其身上之外傷證據如下：右前額瘀傷徑約3 公分、右眼眶角細碎擦挫傷、左側上下眼瞼中央位置細碎擦挫傷、右頰細碎擦挫傷、左肩上多發瘀傷等擦、挫傷（見偵八卷第42頁）。則被害人鄭明峰所受之傷勢，均與前揭證人證述稱親眼看見被害人鄭明峰係遭到被告庚○○持安全帽及徒手毆打，被告熊浩瑋、石世昌及陳文軒徒手毆打暨其他真實姓名、年籍不詳之人圍毆之情形一致。則被告庚○○與熊浩瑋、石世昌、陳文軒及其他真實身分不詳成年男子共同毆打被害人鄭明峰，致被害人鄭明峰受有上揭傷害之事實，堪以認定。

㈩證人林平家於96年12月11日在警詢時證稱：「『破桑』《即庚○○》衝過去後以刀刺鄭明峰的胸部，鄭明峰倒地後庚○○、綽號『小龜』之陳文軒及其他不詳男子繼續毆打鄭明峰等語（見警㈡卷第19、20頁）；於96年12月12日檢察官訊問時證稱：「我看見『破桑』一開始用安全帽打鄭明峰，約打了2 、3 分鐘後，另外還有一人也是拿安全帽打鄭明峰，『破桑』一開始是打鄭明峰的頭部，鄭明峰跑到對面的安全島，『破桑』跟過去時從口袋拿東西出來刺鄭明峰，那時候鄭明峰還是站著，過了不久他就躺下來了，當時還有『小龜』跟

二、三個我不認識的人在打鄭明峰」等語（見偵字第35738號卷第7 頁）。證人丙○○於警詢中亦證稱：「編號7 之男子在中華、新光路東北角相距3 、4 步之距離，他就是拿刀刺殺鄭明峰的人，我看到他正握刀刺鄭明峰正面胸部」等語（見警㈠卷第112 頁）；於96年12月11日在檢察官偵查中證稱：「我被打的時候，有看到一位矮矮的人《編號7 指庚○○、見偵字第35099 號卷第226 頁翻拍照片》，沒有在包廂內唱歌，拿東西亮亮的，往鄭明峰的胸部戳下去，後來我就跑了，之後的情形我就沒有看見了」等語（見偵字第35099號卷第238 頁）。證人林平家、陳政豪上開證述，均明確指證稱被告庚○○有持類似刀之物品刺入鄭明峰胸部，共同被告林平家從警詢至檢察官偵查中先後多次證述，對被告庚○○刺殺被害人鄭明峰之情節，均指證歷歷，且前後均互核相符，再就被告林平家、丙○○證述經過相互參照，渠等二人所述亦無矛盾之處，足證被告林平家、丙○○上開證述內容，應非臆測或憑空捏造之詞，具有相當之憑信性，得採為認定事實之依據。是被告庚○○係在剌殺被害人鄭明峰後折返「好樂迪KTV 」門口，見被告丙○○舉槍示警後始上前奪槍而逃離現場無訛。證人戊○○於本院審理時證稱：「沒有看到庚○○拿刀，沒有參加鬥毆」云云（見本院上訴字第1515號㈡卷第70頁背面），核與證人林平家、丙○○上開所證不符；證人即共同被告林平家於本院審理時證稱：庚○○手上沒有拿刀，伊並未說他有拿刀云云（見本院上訴字第1515號㈡卷第13頁背面），應各係迴護被告庚○○之詞，委無可採，不得採為被告庚○○有利之認定。被害人鄭明峰經法務部法醫研究所法醫師解剖結果，確認就其身體外傷證據部分：其左胸乳頭內下方第7 肋間45度角左下右上斜單刃穿刺傷，長約3 公分，尖銳刃部向右上，深入體腔；又經解剖觀察結果，胸部與心臟、肺臟等器官受傷害之情形如下：胸部：左側胸腔第7 肋間穿刺外傷，進入體腔，再依序進入前縱隔腔及心包穿刺心臟左心室，止於心室中隔2 分之1 深度，心包內血塊堆積約150 毫升，左胸腔內血液約850 毫升；「心臟」：左心室有穿刺刀傷；「心包膜腔」：左前壁穿刺外傷，心包內血塊堆積；「左肺」：左肺下葉前緣切割外傷，發生氣胸出血，左側肺葉萎縮塌陷等情，已如上述，由上開法醫研究所解剖鑑定結果可知，被害人鄭明峰當日胸部所受傷勢，係被單刃利器刺入胸部深入胸腔內，並傷及心臟、肺部，核與證人林平家、丙○○所見被告庚○○持物體刺入被害人鄭明峰體內之情形互核一致，再參以被告丙○○上揭警詢時所描述其看到行為人刺殺被害人鄭明峰之經過，該名行為人係正面站立於被害人鄭明峰面前，以右手正握利刃向被害人鄭明峰胸部刺去，則此種刺殺方式，當會造成由左下往右上之穿刺傷，與前揭法醫師解剖外傷證據觀察結果互核相符，再審之被告丙○○上開警詢陳述之時間係在案發後2 日且尚在住院期間，當時法醫師尚未做成解剖鑑定結果，則員警詢問被告丙○○刺殺被害人鄭明峰當時之舉動及持刀方式為何，並無誘導或暗示被告丙○○之可能，足見被告丙○○於案發當天確實親眼看到被告庚○○刺殺被害人鄭明峰之舉動，始能在案發後於警詢、檢察官偵查中為上開真摯之陳述。是上開解剖鑑定報告資料所顯示被害人鄭明峰之傷勢，均與被告林平家、丙○○證述情節相符，足以佐證被告庚○○持利刃刺入被害人鄭明峰胸部之事實。再被害人鄭明峰死亡之原因，係因其所受左胸穿刺外傷，左心室穿刺，引發心包填塞，導致急速循環衰竭休克死亡結果，業如前述，是本案係因被告庚○○持利刃刺入被害人鄭明峰胸部，致被害人鄭明峰死亡結果之事實，即堪認定。又胸部為人體之重要部位，內有掌管人體血液循環系統、呼吸系統之心臟、肺臟等重要器官，如胸腔遭利器穿刺入，將有可能造成心臟破裂、冠狀動脈斷裂或肺部撕裂導致血胸、心包填塞等足以致人於死之傷勢，亦可能於短時間內造成被害人大量失血而休克死亡。被告庚○○已經成年，具一般智識程度，對上開事實自知悉甚詳，仍持尖利刀刃刺入被害人鄭明峰左胸一下，果然使被害人鄭明峰受有前揭傷勢，因左胸穿刺外傷、左心室穿刺引起心包填塞，導致急速循環衰竭休克死亡，其於行為當時應能預見前開結果，仍持刀刺入被害人鄭明峰左胸，且直入被害人鄭明峰要害致被害人鄭明峰死亡，足見被告庚○○手段兇殘而殺意至堅，從而，被告庚○○主觀上有殺人之犯意，應甚明確。被告庚○○有動手毆打被害人鄭明峰，嗣又基於殺人犯意，持刀刺入鄭明峰左胸致鄭明峰死亡等情，均已如上述，被告庚○○否認上情，與上開事證不符，無非為脫免自己殺害被害人鄭明峰之刑事責任，所辯自不足採信。此外，被害人鄭明峰除受有上開穿刺胸部之刀傷以外，其右腹外側腸骨上緣肚臍高度尚受有垂直單刃銳器穿刺傷之事實，亦有前揭法務部法醫研究所鑑定報告書可參，惟經法務部法醫研究所法醫師檢視被害人鄭明峰身體之外傷證據，該刀傷係「刃部朝上，尾部拖長偏斜，創長約3.5 公分，未進入體腔」，足見該創傷係遭人持刀以揮砍方式造成；參酌共同被告林平家、丙○○證述內容，均僅證稱被告庚○○持刀刺入被害人鄭明峰胸部，未提及被告庚○○有持刀揮砍被害人鄭明峰身體其他部位之情節，是上開刀傷與目擊證人證述內容即不相適合，不能認為係被告庚○○持刀揮砍造成，是應認為該部分之傷勢係在場參與圍毆被害人鄭明峰之另一真實姓名、年籍不詳成年男子持利刃揮砍所致；惟按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。該名男子既然知悉以尖利之物體揮砍人體，該人可能因為失血過多導致死亡，又當時被告庚○○亦持刀攻擊被害人鄭明峰，其竟然仍持刀朝被害人鄭明峰之腹部揮砍，足見其主觀上有致被害人鄭明峰於死之故意，被害人鄭明峰果因遭被告持刀刺入胸部而死亡，則直接致被害人鄭明峰死亡之傷勢雖非該名不詳男子造成，但該男子顯然有與被告庚○○相互利用犯行而遂行自己殺害被害人鄭明峰之目的，應堪認與被告庚○○有共同殺人之犯意聯絡。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度臺上字第2417號、86年度臺上字第1700號判決參照）。如前所述，本件被告石世昌雖均有參與共同傷害被害人鄭明峰之行為，被告熊浩瑋於被告林平家欲阻止他人毆打鄭明峰時，遭被告熊浩瑋拉開，是被告熊浩瑋就其他不詳姓名之男子之毆打傷害鄭明峰之犯行亦有行為之分擔，惟並無證據證明陳文軒及被告石世昌、熊浩瑋有自行持刀攻擊被害人鄭明峰之行為，且被害人鄭明峰係同時遭到多人圍毆，當時現場情況混亂，被告庚○○與該身分不詳男子突然持刀攻擊被害人鄭明峰，事屬偶發，並無證據證明被告石世昌等事先知悉被告庚○○及另外一名真實姓名、年籍不詳成年男子會持刀攻擊被害人鄭明峰之要害，則被告庚○○、該真實身分不詳男子之殺人行為，應已超越原本共同傷害被害人鄭明峰之犯意聯絡範圍，是以尚不能認為被告石世昌、熊浩瑋就被告庚○○、該真實身分不詳男子有何共同殺人之犯意聯絡可言。被告丙○○先於最初站立之新光路、中華路路口附近被多人圍毆，被告丙○○嗣逃往「好樂迪KTV 」大門口方向，其沿著騎樓逃至「好樂迪KTV 」大門口附近時，又遭人撲倒後即被多人圍毆，又有人於此時取出利刃刺被害人丙○○身體，被害人丙○○又逃往新光路安全島方向，嗣最後倒臥於新光路安全島上等情，業經證人即共同被告丙○○於96年12月11日在檢察官偵查中證稱：「整個過程是一開始是我在新光路與中華路那裡被圍被打，後來我與人在搶槍，那時候就有很多人跑過來了，後我有往KTV 騎樓那裡跑，在KTV 門口被刺，頭部被砸後，我就再次倒地，又有人從我的臀部刺了一刀，我又往草地那邊跑，後來我跑不動就躺在草地那邊」等語（見偵字第35099 號卷第237 頁、238 頁）；於97年10月20日於檢察官偵查中證稱：「當時我跟林平家及鄭明峰走出好樂迪門口，石世昌叫我們不要走，丁○○從我的右邊拿東西衝過來，他被一群女生拉住，我看到有人從我前面跑過去踢鄭明峰，我要跑過去鄭明峰那裡時看到有人拿槍出來，我就過去跟那個人搶槍，接著我就被十幾個人打了，之後我就往回跑，然後我被撲倒在地，當時我臉朝下，我被一個人翻過來，他拿刀刺我的胸口及腋下，我就把那個人推開爬起來，又被人拿『請勿停車』的牌子從後腦砸下去，我又倒下去，背後又被人刺了2 、3 刀，後來我爬起來就一直跑，跑到新光路快車道與慢車道的分隔島那裡，跑到一半就倒在地上」等語（見偵緝字第2280號案卷第68、69頁）。經核被告丙○○前於警詢、檢察官偵查中及原審法院審理之證述，其就遭人傷害之經過，除於原審審理時推稱已經忘記當時情形，不太有印象外，其餘均大致相符，並無重大矛盾瑕疵之處，是被告丙○○所證述上開過程，除其中其與他人搶槍之情節顯係為卸免自己持有改造手槍罪責而杜撰之詞，不足採信以外，其餘均應堪採信。再丙○○所證述上開遭人傷害之經過，其中丙○○逃往好樂迪KTV 大門口方向，又遭人自其身後撲倒，隨後多名男子即一擁而上圍毆丙○○等事實，亦有好樂迪KTV 大門口前監視錄影翻拍照片在卷可資佐證（見警㈠卷第140 、143 至151 頁、警㈥卷第35至72頁、相字第2055號卷第10至13頁）。再參以如後所述，被告甲○○亦坦承自後撲倒丙○○等情觀之，丙○○當天身體遭傷害之經過，係先在新光路、中華路路口被多人圍毆以後，逃至好樂迪KTV 大門口附近，再遭被告甲○○撲倒圍毆，嗣又遭人持刀刺傷身體等事實，即堪認定。又於上開追逐過程中，何宗穎、陳文軒、被告石世昌、丁○○等人於新光路、中華路交岔口附近，均有參與圍毆被告丙○○之事實，業經證人乙○○於96年11月29日以秘密證人身分證稱：「丙○○在另外一邊被人追打，當時丙○○將隨身攜帶的槍枝拿出來拉槍機，可是馬上有人上前將丙○○的手槍搶了下來，大家一直在打丙○○，當時丙○○是被人以拳頭毆打，我則拉著丁○○的衣服不讓丁○○打丙○○，雖然我以手抓著丁○○，可是丁○○仍徒手在毆打丙○○，當時我有看到林平家正與人講話，我就跑過去跟林平家說不要打了，林平家並沒有跟我講話，可是與林平家在講話的男子即罵我『閃旁邊一點，不要吵了』，當時我們都是在人行道上，後來丙○○沿騎樓經大門口在出好樂迪大門口左側被打，我就沒有看到了」等語（見偵字第35099 號卷第83頁）；於96年12月5 日在檢察官偵查中證稱：「我只有看到丙○○這邊，我看到丁○○打丙○○，我有拉丁○○的衣服；陳文軒、石世昌及其他10幾個沒有在包廂內我不認識的人也有動手打，庚○○也有打」等語（見他字第9640號卷第33頁）；於97年2 月4 日在軍事檢察官訊問時具結證稱：「我沒有親眼目睹何人持刀刺傷丙○○，但我可以確認，丁○○一開始有動手毆打丙○○，我當時試圖拉住丁○○，但是他不予理會，仍繼續毆打」等語（見偵字第35099 號第599 、600 頁）。證人即共同被告丙○○於96年11月26日警詢時證稱：「我在中華、新光路口東北角看到鄭明峰被毆打，想要上前拉他就被追打，編號01之何宗穎、編號02之丁○○、編號03之石世昌先毆打我，我想要逃跑，就遭追打；在中華、新光路口東北角，同時有很多人打我，編號01之何宗穎以不知名之硬物毆打我，編號02之丁○○在中華、新光路口拿硬物打我，編號03之石世昌先打鄭明峰，再過來打我，還拿不知名硬物打我」等語（見警㈠卷第110 、111 頁）。此外，參以同案被告丙○○先前已因與何宗穎、被告丁○○、石世昌等人在「好樂迪KT V」包廂內發生衝突而有直接近距離之接觸，嗣在「好樂迪KTV 」樓下，何宗穎、被告丁○○、石世昌又接近被告林平家、丙○○、鄭明峰而與之互嗆對峙，則上開丁○○等所涉對丙○○施加之犯罪，即非素未謀面之人所突然施加之行為，丙○○於警詢中，由員警提供照片供被告丙○○指證被告丁○○、石世昌、何宗穎等人，當無混淆、誤認之虞，是則此種指證方式並無瑕疵可言。綜上所述，被告丁○○、石世昌、何宗穎有於新光路、中華路交岔口附近共同毆打傷害被告丙○○之事實，即堪認定。丙○○沿新光路由西往東方向逃跑，逃至「好樂迪KTV 」大門口附近騎樓處時，遭被告甲○○追上並自後撲倒在地，旋遭自後趕到之被告丁○○、李權霖，名為薛名貴之真實年籍不詳男子及其他不明身分之男子圍毆等事實，業經原審當庭勘驗「好樂迪KTV 」大門前監視錄影檔案結果為：①監視錄影時間顯示為「96年11月24日凌晨2 時45分27秒時，編號A之被告甲○○往前撲倒編號B 之被告丙○○。②監視錄影時間顯示為凌晨2 時45分27秒至33秒間，被告丙○○遭撲倒後，有4 人衝向被告丙○○，分別為編號C 之男子薛名貴、編號D之 不詳成年男子、編號E 之被告李權霖、編號F 之被告丁○○開始打被告丙○○，此時可清楚看見被告丁○○、李權霖都有出手毆打被告丙○○，至於被告甲○○可以看出其原本趴倒在地，後來站起之後，即向外退出，於監視錄影時間顯示為2 時45分33秒左右，已完全退出人群，被告甲○○於站起之過程中，其手有往前伸之動作，但不能確定該動作有接觸到丙○○身體。③監視錄影時間顯示為2 時45分31秒時，從影片中可以看到前述編號C 、D 、E 、F 等4 個人正在毆打丙○○，並可看出編號F 之被告丁○○有用腳踢丙○○的動作。④因毆打地點往右移動，之後致無法清楚辨識，且有大柱子擋住，而無法看出除了上述4 人毆打丙○○外，尚有何人加入毆打丙○○之行列，另毆打地點往右移動時，可以看到被告李權霖退出人群之動作」（見原審重訴字第70號㈠卷第429 至434 頁）。再者，如上所述，共同被告甲○○亦供稱：「（你說你撲倒丙○○後有打他？）有，用拳頭打他」等語（見偵字第3492號卷第21頁）。是被告丁○○、李權霖、甲○○等人與薛名貴及其他身分不詳男子於上開時間追逐共同被告丙○○至「好樂迪KTV 」大門前附近，由被告甲○○將丙○○撲倒，薛名貴、被告丁○○、李權霖、甲○○及其他身分不詳男子再上前毆打丙○○等事實，即堪以認定。被害人丙○○雖均未曾指證薛名貴、被告李權霖、甲○○有參與在新光路、中華路路口圍毆丙○○之事實，被告李權霖、甲○○亦均否認有於新光路、中華二路路口時參與圍毆丙○○之行為。惟由上開監視錄影勘驗結果可知，丙○○往好樂迪KTV 大門口方向逃跑時，薛名貴、被告李權霖、甲○○均緊追於後，於被告甲○○撲倒丙○○後，薛名貴、被告李權霖即與其他人一擁而上，一同毆打丙○○，倘非薛名貴、被告李權霖、甲○○先前均有在新光路、中華路路口附近毆打丙○○，豈有毫無理由突然追逐奔跑逃走之丙○○之理，亦堪認薛名貴、被告李權霖、甲○○亦有參與眾人先前在新光路、中華路路口圍毆丙○○之犯行；薛名貴、被告李權霖、甲○○、是否有持硬物毆打被告丙○○，並無證據可資證明，本於罪疑惟輕原則，應認為薛名貴、被告李權霖、甲○○僅有較低程度之參與，故僅能認定當時薛名貴、被告李權霖、甲○○係徒手毆打丙○○。至於被告甲○○於原審行準備程序時固供稱：當時係因看到有人拿槍，才追逐該人並將該人撲倒云云，惟共同被告丙○○所持有之槍枝於當時既已為被告庚○○搶走，被告甲○○自無必要追逐丙○○並且將之撲倒在地，是其所辯之情詞，自不足採信。關於被害人丙○○遭人傷害之方式，據被害人丙○○於警詢時證稱：「我後腦被鈍物撞擊，臉部多處擦傷，右眼瘀血」等語（見警㈠卷第110 頁）；於檢察官偵查中證稱：「我的頭部有撕裂傷，眉毛有縫2 針，腋下、後頸部、背部、腹部有剌傷、右手有創傷，我的臉部是被踹的、背部好像是被安全帽打的，左大腿是被刀子剌傷，手可能是擋刀子時被割傷的」等語（見偵字第35099 號卷第236 、237 頁）。被害人丙○○於當日凌晨經送往邱外科醫院急救，經醫師診斷結果其受有頭皮撕裂傷、臉、右手、右膝、右足等身體多處挫擦傷等傷害，有邱外科醫院病歷表影本、診斷證明書影本各1份在卷可參（見重訴字第70號㈡卷第397 至408 頁、警卷第25頁）。經核被害人丙○○所受此部分之傷勢，亦與其前揭證述稱係遭多人以徒手或以腳踢或手持安全帽、不明硬物圍毆之情節相符。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。本件何宗穎、被告丁○○、石世昌、李權霖、甲○○既均有出手加害丙○○身體之行為，則上開各該被告丁○○等均知悉當時有多人共同毆打丙○○，仍然分別以上開方式共同對丙○○之身體施加強暴行為，按諸前揭說明，何宗穎、被告丁○○、石世昌、李權霖、甲○○均係本於與其他多名毆打丙○○之不詳男子共同傷害丙○○身體之意思，屬刑法之共同正犯，自應共同負此部分傷害罪責無疑。證人石世昌於96年12月7 日在檢察官偵查中證稱：「我沒有看到誰動手打鄭明峰；我沒有看清楚丙○○是誰打的。當時是『破桑』先衝過來，丁○○他們就各自打開了，動手的人有丁○○、陳文軒及其他我不認識的人，帶刀子的人是丁○○、陳文軒，丁○○帶小刀，陳文軒帶彈簧刀」等語（見偵字第35099 號第89頁）。而被害人丙○○於96年11月26日在警詢時證稱：「我在中華、新光路口東北角看到鄭明峰被毆打，想要上前接他，就被追打，編號1 、2 、3 先毆打我，我想要逃跑，就遭追打，編號2 《即丁○○》拿尖刀朝我身上猛刺，撲倒我的人在背後；丁○○有將我身體翻正；丁○○在KTV 大門前持刀刺殺我」等語（見警㈠卷第111 頁）；於96年12月11日在檢察官偵查中證稱：「拿刀子要刺我的人是編號2 的丁○○與編號08綽號小龜《即陳文軒》的人；把我撲倒的人是誰我不知道，但把我翻過來刺我胸部的人是丁○○，小龜是刺我的腋下，當時我的手在阻擋丁○○刺我的胸部；我再跑回KTV 時不知道有幾個人打我，我只記得背部被刺了一刀，我有聽到一個人在說全部閃開，然後有東西砸在我頭上」等語（見偵字第35099 號卷第237 頁）；於97年10月20日在檢察官偵查中亦證稱：「案發當時是丁○○拿刀刺我的，當時陳文軒有拿刀刺我，他先刺我，我跑不動才被人撲倒在地上」等語（見偵緝字第2280號卷第69頁）；於原審審理時證稱：「我被打的第一現場是在中華路與新光路口轉角，當時腿就已經被人以刀子刺傷」等語（見原審重訴字第70號㈡卷第118 頁）。證人乙○○於96年11月29日以秘密證人A1身分證稱：「當時我拉著丁○○的衣服不讓丁○○打丙○○，後來陳文軒在打完鄭明峰之後，又持隨身彈簧刀到丙○○旁持刀刺丙○○，當時陳文軒是以右手持刀刃在虎口下方」等語（見偵字第35099 號卷第83、84頁）。參以被害人丙○○先前與被告丁○○在「好樂迪KTV 」包廂內即有激烈爭執，迄丙○○下樓後，又遭被告丁○○嗆稱：「不要走！」等語，同案被告陳文軒在「好樂迪」包廂內時，曾經出面排解紛爭，是被害人丙○○指證陳文軒、被告丁○○上開犯行，即無混淆誤認之虞；而就陳文軒刺殺被害人丙○○部分，亦有證人乙○○證述可資佐證，且乙○○於警詢中經警詢以：「為何陳文軒會持刀殺丙○○？」時，證稱：「因為在包廂內時于靜怡有過去跟林平家說『今天是乙○○的生日，不要這樣』，丙○○當時有對著于靜怡罵，陳文軒即告訴丙○○說：『你不知道她（于靜怡）是我女朋友嗎』，林平家即將丙○○拉開」等語（見警卷第83、84頁），已詳細說明陳文軒攻擊丙○○之動機，是其所證應非憑空捏造。此外，又由前揭監視錄影畫面觀之，當時並無陳文軒追逐丙○○之身影，足見陳文軒應係在丙○○第一次遭圍毆現場即新光路、中華路路口轉角處持刀刺傷丙○○無疑。是丙○○其分別遭陳文軒、被告丁○○持刀刺殺無訛。證人孫曉情嗣後翻異前詞，證稱沒看到陳文軒刺被告丙○○云云，應係迴護之詞不足採信。證人石世昌證稱：沒看到何人剌殺丙○○云云，惟其所證陳文軒、被告丁○○當時持刀至現場，亦足佐證證人乙○○、被害人丙○○之證述屬實無訛，是石世昌所證沒看到何人剌殺丙○○云云，仍不足為被告丁○○等有利之認定。此外，被害人丙○○逃至「好樂迪KTV 」前人行道東南角落時，又被真實姓名、年籍不詳成年男子手持「請勿停車」交通拒馬猛砸之事實，業經證人即被害人丙○○於97年10月20日在檢察官偵查中證稱：「我當時被撲倒在地，我臉朝下，我被一個人翻過來，他拿刀刺我的胸口及腋下，我就把那個人推開爬起來，又被人拿請勿停車的牌子從後腦砸下去，我又倒下去」等語（見偵緝字第2280號案第69頁）。除被害人丙○○上開所證外，證人張靜怡（好樂迪KTV 店員）於警詢時亦證稱：「我只看到有多名男子分持安全帽及店前的禁止停車鐵牌猛砸被害人，前後持續了約5 分鐘許，行兇歹徒才離開」等語在卷可資佐證（見警㈠卷第98、99頁）；此外，員警於案發後至現場採證結果，於「好樂迪KTV 」前人行道東南角落發現沾有血跡之「請勿停車」交通拒馬之事實，亦有高雄市政府警察局現場勘查報告、現場平面圖、照片等在卷可參（見警㈨卷第1 至13頁），此亦足以佐證當時確有人手持「請勿停車」交通拒馬毆打被害人丙○○之事實。綜上事證觀之，被害人丙○○係於在新光路、中華路路口被人圍毆之際，先被陳文軒持刀刺其腋下、大腿等部位，被害人丙○○沿「好樂迪KTV 」前人行道由西向東逃跑，而在「好樂迪KTV 」大門附近遭撲倒，又再次遭到圍毆，被告丁○○取出小刀攻擊被告丙○○背部，又將被告丙○○身體翻正，朝其胸前揮砍，被害人丙○○又起身從「好樂迪KTV 」前人行道欲往道路方向跑去，再被一身分不詳男子以「請勿停車」拒馬猛砸後腦，被害人丙○○倒地，被告丁○○仍持續持刀刺被告丙○○背部，嗣被害人丙○○再起身逃至新光路快、慢車道分隔島，旋不支倒地之事實，應堪認定。被告丁○○與陳文軒均為上開持刀揮砍及刺丙○○身體之行為，另名男子則持鐵製拒馬毆擊丙○○後腦，均業如前述。而以利刃傷害人之身體多處，如不及時予以止血救治，可造成被害人失血過多而休克死亡之結果；另頭部為人體重要部位，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體生命中樞之延腦等重要器官，如以具有相當重量之堅硬鈍器朝後腦猛烈毆擊，可造成被害人死亡之結果。陳文軒、被告丁○○及另名真實身分不詳男子均已成年，具一般智識程度，對上開事實自知悉甚詳，竟仍分持利刃刺或揮砍丙○○之身體胸部、頸部、後背部、左腋下、右手掌、左臀、左大腿等處，另又持鐵製拒馬毆擊丙○○頭部，而丙○○以雙手阻擋掩護，故其手掌受有部分傷勢，惟丙○○仍因而身體受有多處割傷、頭部亦受有撕裂傷，而大量流血，此有高雄市政府警察局勘查報告、現場採證照片數張（編號2 、3 、4 、5 、9 之血跡）可證（見警㈨卷第1 至13頁），參以邱外科醫院於98年7 月24日以邱醫字第98066 號函文略以：「患者丙○○於96年11月24日凌晨3 時9 分由苓雅119 救護車送至本院急診，入院當時為失血性休克，頭皮、上腹部、左腋、左大腿、臀部多處深層裂傷，據述係由不明人士殺傷，經輸血及縫合後血壓才恢復穩定；入院時經本院醫師施以傷口縫合、輸血及電腦斷層攝影後，入加護病房觀察，翌日下午轉一般病房，又於96年11月26日轉長庚醫院治療，其入院當時如未施行緊急救護，有危及生命之可能，可能死因為大量出血致休克死亡（入急診時第一次血壓為76/36mmHg 、脈搏150/分）」等語，顯見被害人丙○○受有上開傷勢，如非及時予以救治止血，被害人丙○○恐有因失血過多休克導致死亡之危險。陳文軒能預見前開結果，竟仍先持利刃刺殺丙○○，被告丁○○眼見丙○○已經負傷，竟仍持利刃刺或揮砍丙○○，另名真實姓名、年籍不詳男子則於此時持鐵製拒馬毆擊丙○○頭部，渠等均手段兇殘而殺意至堅，從而陳文軒、被告丁○○及另名真實身分不詳男子主觀上均有殺人之犯意聯絡，應甚明確。共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者之獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694 號判例參照）。共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院85年度臺上字第2417號、86年度臺上字第1700號判決參照）。如上所述，本件被告石世昌、李權霖、甲○○雖均有參與共同傷害被害人丙○○之行為，惟並無確切之證據足以證明被告石世昌、李權霖、甲○○自己有持刀攻擊被害人丙○○之行為，且被害人丙○○係同時遭到多人圍毆，當時現場情況混亂，陳文軒、被告丁○○突然持刀攻擊被害人丙○○，係屬偶發，並無證據證明被告石世昌、李權霖、甲○○有與陳文軒、被告丁○○共同致被害人丙○○於死之犯意聯絡，則被告丁○○、陳文軒之殺人行為，已超越原本共同傷害被告丙○○之犯意聯絡範圍，是以尚不能認為被告石世昌、李權霖、甲○○與陳文軒、被告丁○○有何共同殺人之犯意聯絡可言。證人乙○○雖證稱：「庚○○於打完被害人鄭明峰後，有持刀刺殺丙○○」云云。惟關於被告庚○○曾持刀刺殺丙○○之行為，僅有證人乙○○單一證述，且丙○○從未曾提及有遭被告庚○○持刀刺殺之事，而被告庚○○奪得槍枝以後，旋即離開現場，均已如前述，故證人乙○○此部分之證述，尚難採為對被告庚○○不利之認定，不能認為陳文軒、被告丁○○與被告庚○○有共同殺害丙○○之犯行，併予說明。綜上所述，被告林平家上開恐嚇犯行，被告林平家、丙○○上開共同持有改造手槍犯行，及被告庚○○上開殺人犯行，被告丁○○上開殺人未遂犯行，均事證明確，犯行洵堪認定。被告石世昌選任辯護人原請求詰問共同被告丁○○，嗣又於審理時表示捨棄詰問，本院認事證已明確，故亦不再調查詰問，附此敘明。

三、核被告林平家上開恐嚇之所為，係犯刑法第305 條第1 項之恐嚇罪；被告林平家、丙○○上開共同持有改造手槍之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有改造手槍罪。核被告庚○○上開殺害被害人鄭明峰之所為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪。被告丁○○殺害丙○○而未生死亡結果之所為，係犯刑法第271 條第3 項、第1 項之殺人未遂罪；核被告石世昌、熊浩瑋共同傷害鄭明鋒之所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴人認被告石世昌、熊浩瑋係犯殺人未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告石世昌、熊浩瑋就傷害鄭明峰之犯行與其他不詳姓名之成年男子有共同之犯意聯絡及行為之分擔；被告庚○○就上開殺害鄭明峰之犯行，與前揭持刀砍被害人鄭明峰之真實姓名、年籍不詳成年男子有共同犯意聯絡，為共同正犯。被告丁○○就上開殺害丙○○而未遂之犯行，與陳文軒及前揭真實姓名年籍不詳成年男子有共同犯意聯絡，亦應論以共同正犯。檢察官起訴書犯罪事實欄已記載被告林平家持槍頂住被告丁○○頭部，論罪法條固未引用刑法第305 條第1 項，惟此應係漏載論罪法條（見原審重訴字第70號㈠卷第110 、111 頁）；再者，檢察官追加起訴書中雖僅論及被告林平家在「好樂迪KTV 」包廂內將手槍轉交給被告丙○○，被告丙○○則於「好樂迪KTV 」樓下取出該改造手槍欲擊發，是被告丙○○在先前所為與被告林平家共同持有改造手槍行為，固不在檢察官起訴之範圍內，惟被告丙○○從被告林平家手中接獲槍枝到持槍欲擊發，與其先前與被告林平家共同持槍，均為同一持續之持有關係，檢察官既已起訴被告丙○○在此一持續性持有關係中之部分行為，則就被告丙○○整體持有該改造手槍之行為，自應為起訴效力所及。又行為人苟為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年度台上字第1957號判決要旨參照）。本案被告林平家係持有改造手槍在好樂迪KTV 包廂內恐嚇被害人丁○○等人，雖無直接證據證明被告林平家取得改造手槍確實之時間點為何，惟仍應為被告林平家有利之認定，認為被告林平家係取得扣案改造手槍後不久，即緊密實施上揭恐嚇犯行，是依上開判決意旨，被告林平家所為上開持有改造手槍罪、恐嚇罪，應依刑法第55條規定從一重依持有改造手槍罪處斷。被告林平家、丙○○就前開持有改造手槍犯行，有共同犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告林平家前因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院以93年度重訴字第23號判處有期徒刑5 月確定，於93年11月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑均為有期徒刑以上之持有改造手槍罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑。

四、原審就被告林平家、丙○○、庚○○、丁○○部分認為犯罪事證明確，就被告林平家部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第305 條第1 項、第55條、第47條第1項之規定；就被告丙○○部分適用同條例第8 條第4 項之規定；就被告庚○○部分適用刑法第271 條第1 項之規定，就被告丁○○部分適用刑法第271 條第3 項、第1 項之規定，審酌被告林平家恣意持槍並恐嚇他人，對社會治安危害重大，被告丙○○明知改造手槍為違禁物品，仍為被告林平家保管槍枝而與被告林平家共同持有，犯罪情節尚屬非輕，並分別考量被告林平家、丙○○所持有扣案改造手槍期間長短不同，對社會治安潛在危害之程度，兼衡渠等犯後態度、素行、生活狀況等一切情狀，就被告林平家論以累犯，量處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣6 萬元；就被告丙○○處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣4 萬元，並就併科罰金部分均諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算壹日。另敘明扣案之仿BERETTA 廠改造手槍1 支（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至警方於現場查扣之子彈2 顆，彈底雖有撞擊痕跡，惟經與扣案槍枝試射彈殼比對結果，因送彈底特徵紋痕不足，無法確認是否係扣案槍枝所擊發，有內政部警政署97年4 月17日刑鑑字第0970033804號函文在卷可憑（見偵字第35738 號卷第52頁），既無證據證明現場扣得之子彈與本案有直接關連，故不予宣告沒收。至起訴書內雖記載被告林平家對包廂內其他人聲稱：「坐好不准動，不准報警」等語，因認此部分亦涉有恐嚇罪嫌部分（見原審重訴字第70號㈠卷第110 、111 頁），不能證明其有恐嚇之犯意，業如前述，惟此部分如成罪，與被告林平家上開恐嚇被害人丁○○部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。就被告庚○○部分審酌其與被害人鄭明峰素不相識，又無糾紛，僅因被告丁○○、何宗穎等人不滿遭受林平家持槍恐嚇，即趕往現場且不由分說毆打被害人鄭明峰，嗣更提升為殺人之犯意，與共犯陳文軒分持小刀刺向被害人鄭明峰胸部，致被害人鄭明峰死亡；就被告丁○○部分審酌其因遭受被告林平家持槍恐嚇，不思以法定程序報警處理，竟即打電話糾集被告熊浩瑋、庚○○等人前來現場教訓林平家、丙○○、鄭明峰等人，嗣庚○○到場後立刻動手毆打被害人鄭明峰，情況失去控制後，被告丁○○竟然又毆打丙○○，嗣並提升為殺人犯意，持刀刺丙○○背部、身體等處，造成丙○○受有上開多處傷害；另考量被告庚○○、丁○○犯後迄未賠償被害人丙○○及被害人鄭明峰家屬損失，犯後態度難認良好，及分別衡酌被告庚○○、丁○○之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告庚○○部分量處有期徒刑18年；就被告丁○○部分量處有期徒刑8 年，復認依渠等犯罪之性質有褫奪公權之必要，就庚○○部分褫奪公權8 年，就被告丁○○部分褫奪公權5 年。復敘明現場扣得之機車安全帽1 個，因均查無係被告庚○○或其他共犯所有持以傷害被害人鄭明峰之安全帽，故不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告林平家、丙○○、庚○○、丁○○猶執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、按告訴乃犯罪被害人或其他一定之關係人，向偵查機關申告犯罪事實，並請求追訴犯人之意思表示（最高法院73年台上字第5222號判決意旨參照）。告訴乃論之告訴，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要，告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪，但依其所陳之事實，仍無礙於告訴之效力（最高法院74年台上字第1281號判例參照）；被害人鄭明峰之父己○○於檢察官偵查中已具狀對林鴻祥、石世昌、李佳瑋、陳定宏（按應係弘之誤）、林平家提出連續殺人罪之告訴，告訴內容係以：「案經苓雅分局偵辦而緝獲被告林鴻祥、石世昌、李佳瑋、陳定宏、林平家五人，其餘共犯尚在追緝中。謹被告等人顯已犯連續殺人罪責，懇請依法偵辦，並請傳喚告訴人到庭陳述意見」等語，有刑事告訴狀在卷可憑（見他字第101 號卷第1 頁）。雖上開刑事告訴狀稱謂欄內僅列被告林鴻祥、石世昌、李佳瑋、丙○○、林平家等五人，告訴內容既除敘明被告林平家等五人外，尚包括其餘在追緝中之共犯，是其所請求訴追者非僅止於被告林鴻祥、石世昌、李佳瑋、丙○○、林平家，其他在追緝之共犯亦均在其請求訴究之內。本件原判決認被告石世昌、熊浩瑋係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，惟未據告訴，而為不受理之判決即有未洽，檢察官以渠等應成立殺人罪，提起上訴指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，惟其以縱認被告石世昌、熊浩瑋應成立傷害罪，亦經被害人鄭明峰之父己○○於檢察官偵查中提出告訴，自應為實體判決等語，指摘原判決不當，即屬有理由，應由本院將原判決關於被告石世昌、熊浩瑋部分撤銷改判。爰審酌渠等因瑣事發生爭執，不循法律途徑解決，即動手毆打被害人鄭明峰，自立救濟，目無法紀，以武犯禁，且迄未賠償被害人家屬損害或取得諒解，犯罪之手法係徒手，被告石世昌教育程度為高職肄業、被告熊浩瑋教育程度為國中畢業，此經渠等於警詢時陳明在卷等一切情狀，就被告石世昌、熊浩瑋各量處有期徒刑6 月，並均諭知有期徒刑如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日。再者，如上所述，被告石世昌雖亦有傷害丙○○之行為，惟遍閱全卷，共同被告丙○○並未提出告訴，是此部分本應為公訴不受理之判決，惟依公訴意旨所載，因此部分與前揭論罪科刑部分有想像競犯之關係，固不另為不受理之判決。

參、被告甲○○被訴殺害丙○○未遂、李權霖被訴殺人未遂罪部分：

一、公訴意旨另以：丁○○因不滿遭林平家、鄭明峰及丙○○等以槍枝抵住其頭部而欲討回公道，遂由何宗穎電話通知庚○○、甲○○、熊浩瑋、呂彥良、李權霖、李佳瑋等「天賜宮」幫眾多人前來助陣，嗣林平家於搭乘電梯下樓時，將上開改造之手槍交予丙○○持有。林平家、鄭明峰及丙○○等下樓步出該KTV 門口右轉中華四路與新光路交岔口時，何宗穎、石世昌遂叱喝林平家等3 人：「不要離開」、「你們現在是要找我們吵架嗎？」等語，雙方遂互嗆對峙，未久，庚○○等人陸續騎乘機車或開車抵達現場，庚○○下車後持安全帽詢問：「到底是何人？」，何宗穎遂指著鄭明峰高喊：「就是他！就是他！」等語，丁○○、陳文軒、石世昌、林鴻祥、何宗穎、熊浩瑋、庚○○、呂彥良、李權霖、李佳瑋、甲○○及同夥多名不詳姓名男子等人，竟基於殺人之犯意聯絡分持小刀、安全帽及機車大鎖等物分頭追打圍毆鄭明峰、丙○○2 人，林平家則因與陳文軒認識遂被拉至一旁而未遭圍毆；林鴻祥先以腳踹倒鄭明峰，庚○○隨後以安全帽敲打鄭明峰頭部，石世昌則徒手毆打鄭明峰；丙○○乃掏出前開之改造手槍，正欲擊發之際，庚○○上前將該槍枝奪下，丙○○即沿新光路由西往東方向逃跑，跑至KTV 騎樓處時，遭甲○○自後撲倒在地，旋遭自後趕到之丁○○、甲○○、李佳瑋、李權霖及多名不明男子圍毆，丁○○遂持類似尖刀之利刃刺向丙○○胸部、頸部、後背部、左腋下、右手掌、左臀、左大腿等處。同時，庚○○、陳文軒分持單刃小刀刺向鄭明峰胸部、腹部多處，鄭明峰旋起身沿中華四路往南方向逃跑，庚○○等多人仍持續追打，致鄭明峰受傷不支倒臥在新光路中央分隔島之人行道水泥地面上。嗣該KTV 店員見狀報警到場處理，丁○○、陳文軒、石世昌、林鴻祥、何宗穎、熊浩瑋、庚○○、呂彥良、李權霖、李佳瑋、甲○○等人遂一哄而散逃逸。鄭明峰、丙○○2 人經警送醫急救後，惟鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日4 時11分不治死亡。丙○○則受有低血量性休克、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、頭皮撕裂傷、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷、右手、右膝、右足挫擦傷等傷害，因認被告甲○○亦涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪；被告李權霖則涉有刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉有此部分罪嫌係以被告甲○○、李權霖之自白及證人乙○○之證述為主要論據。惟訊據被告甲○○固坦承有推倒丙○○，被告李權霖亦坦承有毆打丙○○之情事，惟均矢口否認有公訴人所指之殺人犯行，被告甲○○辯稱：伊係看見丙○○拿槍才自後撲倒他，並無殺害丙○○之意思等語；被告李權霖辯稱：伊係看到丙○○拿槍才衝過去等語。經查：㈠經原審勘驗「好樂迪KTV 」大門前監視錄影檔案結果，確認：觀監視錄影時間顯示為「96年11月24日凌晨2 時45分27秒時，編號A 之被告甲○○往前撲倒編號B之丙○○。觀監視錄影時間顯示為凌晨2 時45分27秒至33秒間，丙○○遭撲倒後，有4 人衝向丙○○，分別為編號C 之男子薛名貴、編號D 之不詳成年男子、編號E 之被告李權霖、編號F 之被告丁○○開始打丙○○（見原審重訴字第4 號㈠卷第343 至348 頁）。㈡被告李權霖於原審審理時亦坦承有毆打丙○○（見原審重訴字第70號㈡卷第281 至282 頁）。㈢被告甲○○亦供稱：「（你說你撲倒丙○○後有打他？）有，用拳頭打他」等語（見偵字第3492號卷第21頁）。是被告甲○○、李權霖有出手毆打被告丙○○之事實，固堪認定。惟如上所述，係共同被告丁○○與陳文軒持刀揮砍及刺殺丙○○身體，另不詳姓名男子則持鐵製拒馬毆擊丙○○後腦；此外，並無確切之證據足以證明渠等與陳文軒、被告丁○○有殺人之共同犯意聯絡，是被告甲○○、李權霖僅能論以傷害罪，惟被害人丙○○於偵查中並未提出告訴。㈣依上開說明，卷存證據亦無證據足以證明被告李權霖有參與毆打死者鄭明峰之犯行，而殺害鄭明峰者係被告庚○○及其他不詳姓名之成年人，是被告李權霖被訴殺害鄭明峰部分之罪嫌亦屬不能證明。

三、原審因認被告甲○○部分應成立傷害罪，惟傷害罪係告訴乃論，然未據告訴人丙○○提出告訴，自應為不受理之判決，經核與法並無不合，檢察官仍執前詞，認被告甲○○應成立殺人未遂罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。原審認被告李權霖對被害人丙○○部分應成立傷害罪，惟此部分未據告訴，而為不受理之判決，固非無見；惟其被訴殺害鄭明峰部分尚屬不能證明，已如上述，是此部分應為無罪之判決，原審就被告李權霖部分全部為不受理之判決，即有未洽，檢察官仍執前詞認被告李權霖部分應成立殺人罪等語，指摘原判決此部分不當，固屬無理由，惟原判決關於被告李權霖部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告李權霖部分撤銷，就其被訴殺害丙○○部分為不受理之判決；就其被訴殺害鄭明峰部分為無罪之諭知。

肆、無罪上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：林鴻祥與天賜宮幫眾被告呂彥良、李佳瑋因丁○○不滿遭被害人林平家、鄭明峰、丙○○以槍枝抵住其頭部欲討回公道，遂由何宗穎電話通知被告呂彥良、李佳瑋及其他天賜宮幫眾即熊浩瑋、庚○○、李權霖、甲○○及其他真實姓名、年籍不詳男子等多人前來助陣，嗣被害人林平家、鄭明峰及丙○○等人下樓步出好樂迪KTV 門口右轉中華四路與新光路交岔口時，何宗穎、石世昌遂叱喝林平家等人：「不要離開」、「你們現在是要找我們吵架嗎？」等語，雙方遂互嗆對峙，未久，庚○○等人陸續騎乘機車或開車抵達現場，庚○○下車後持安全帽詢問：「到底是何人？」，何宗穎遂指著鄭明峰高喊：「就是他！就是他！」等語，林鴻祥、呂彥良、李佳瑋與丁○○、陳文軒、石世昌、何宗穎、熊浩瑋、庚○○、李權霖、甲○○及多名不詳姓名男子，竟基於殺人之犯意聯絡分持小刀、安全帽及機車大鎖等物分頭追打圍毆被害人鄭明峰、丙○○（被害人林平家因與陳文軒認識遂被拉至一旁而未遭圍毆）；林鴻祥先以腳踹倒被害人鄭明峰，庚○○隨後以安全帽敲打鄭明峰頭部，石世昌則徒手毆打鄭明峰；庚○○、陳文軒再分持單刃小刀刺向鄭明峰胸部、腹部多處，被害人鄭明峰旋起身沿中華四路往南方向逃跑，庚○○等多人仍持續追打，致被害人鄭明峰受傷不支倒臥在新光路中央分隔島之人行道水泥地面上；又呂彥良則與何宗穎、丁○○、石世昌等人追打被害人丙○○，被害人丙○○沿新光路由西往東方向逃跑，跑至好樂迪KTV 騎樓處時，遭一不明男子（後經查證為同案被告甲○○）自後撲倒在地，旋遭自後趕到之李佳瑋與丁○○、李權霖及多名不明男子圍毆，丁○○持類似尖刀之利刃刺向丙○○胸部、頸部、後背部、左腋下、右手掌、左臀、左大腿等處。嗣該KTV 店員見狀報警到場處理，林鴻祥、呂彥良、李佳瑋與丁○○、陳文軒、石世昌、何宗穎、熊浩瑋、庚○○、李權霖、甲○○等人遂一哄而散逃逸。被害人鄭明峰、丙○○經警送醫急救後，鄭明峰因左胸穿刺外傷、左心室穿刺，引起心包填塞而導致急速循環衰竭休克，於同日4 時11分不治死亡。丙○○則受有低血量性休克、上腹部穿刺傷3 公分、右手第5 指肌腱斷裂、頭皮撕裂傷、左胸、左大腿、右臀部、右手掌多處切割傷、右手、右膝、右足挫擦傷等傷害，因認為被告林鴻祥、呂彥良、李佳瑋亦涉有刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。

三、本件公訴人認被告林鴻祥、呂彥良、李佳瑋涉有前揭殺人罪嫌，無非係以證人即被害人丙○○、林平家及證人即被告林鴻祥於警詢、偵查中之證述為其主要論據。訊據被告林鴻祥、呂彥良、李佳瑋均堅決否認有何共同殺人犯行。被告林鴻祥辯稱：當時我們自包廂離開後就扶毛建鈜到對面的大樓休息，後來陳文軒打電話來叫我拿何宗穎車鑰匙給他，我就與蕭蘊柔下去，走到對面時，對面已聚集很多人，有人騎摩托車來，一下車時就要拿刀要刺我，於是我就跑掉了，我沒有一起毆打丙○○、鄭明峰，也沒有用腳踢鄭明峰；當時我只看到很多人在追人，但我不知道他們追的是誰等語。被告呂彥良辯稱：案發當天是我舅舅周偵生在好樂迪唱歌，就打電話找我過去唱歌，我到好樂迪樓下時，就看到一堆人在打架，並聽到說有人拿槍，當時把車子停在中華路大樓旁邊的機車停車格，只看到一位楊樺璋是我認識的人，後來有很多人打起來，我就牽車離開；天賜宮是我外婆的家，我自幼就在那邊長大，但其他被告我大部分都不認識，我不是被何宗穎、熊浩瑋及庚○○等人找去的，我在現場沒有動手打人等語。被告李佳瑋辯稱：我知道天賜宮這地方，是我朋友帶我去的，我去找廟裡幫忙的朋友庚○○、熊浩瑋，當天我原本要與友人「魯仔」去好樂迪唱歌，到場後就看到一大堆人在爭吵，我就與「魯仔」離開了，在場的人我認識丁○○、庚○○、熊浩瑋、呂彥良、林俊竹、石世昌等，但是當時我沒有看到他們，我只是經過好樂迪門口而已，我當時沒有看到有人被毆打，也沒有聽到有人說有何人拿槍等語。

四、經查：

㈠被告丙○○前於96年12月7 日警詢時固證稱：「石世昌走過去跟林平家說話，此時編號5 之林鴻祥自我右前方衝過去向鄭明峰踢一腳，鄭明峰因此倒地，之後就有2 至3 人一起圍毆鄭明峰」等語（見警卷第22頁）。惟其前於96年11月26日警詢中，經警方提示被告林鴻祥照片（即編號5 、9 照片）證稱：「編號5 、編號9 之男子，我沒辦法指認他，我沒有看到他」等語（見警㈠卷第112 、116 、11 7頁）。是證人丙○○就關於被告林鴻祥於案發當天是否有在場參與毆打被害人鄭明峰之行為，其證述前後不一，已經難以遽為採信。再者，被告林鴻祥雖為好樂迪KTV 包廂內唱歌之人，然而其在包廂內既未與被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰等人發生衝突，至好樂迪KTV 樓下，亦未對被告林平家、丙○○、被害人鄭明峰嗆聲互罵，是被告林鴻祥先前與被告丙○○即無直接之對話、接觸，則被害人丙○○向員警證稱其見到被告林鴻祥踢被害人鄭明峰等情節，係按員警提供之照片指證其先前毫不認識、完全陌生之人，而經由原審當庭勘驗被告丙○○96年12月7 日警詢筆錄可知（見原審重訴字第4 號案卷第84頁反面至86頁），被害人丙○○係經員警提示編號5之被告林鴻祥於好樂迪KTV 電梯內監視錄影翻拍照片後，指出是該男子踢被害人鄭明峰，被害人丙○○於該次警詢中亦未能如其指證同案被告丁○○、石世昌、何宗穎般，向員警說明其與被告林鴻祥之前有何直接接觸或互動；另被害人丙○○亦自承先前不認識林鴻祥，是則此種指認方式即不能完全排除被害人丙○○有誤判之可能性。又依證人丙○○所稱「係被告林鴻祥先以腳踢被害人鄭明峰，被害人鄭明峰倒地後，其他人再圍毆被害人鄭明峰」等語，然經綜合參酌證人乙○○、林志豪、陳政豪及被告林平家、何宗穎、石世昌等人證述，認定係被告庚○○率先衝上前並持安全帽毆打被害人鄭明峰後，眾人再上前毆打之情節，亦難以契合。此外，當時在場且有目睹鄭明峰遭到毆打經過之人即證人林平家、乙○○2 人，均從未證稱有看到被告林鴻祥以腳踢被害人鄭明峰之行為。此外，檢察官亦未提出其他任何證據佐證證人丙○○上開說詞為真實可信。而證人林平家於96年11月24日警詢時固曾證稱：當時現場很亂，很多人一同毆打鄭明峰、丙○○，包廂內的5 名男子都有動手，我有看到他們拿機車大鎖、安全帽等語（見警㈠卷第182 頁），惟案發當天當被告林平家與被告丁○○發生衝突之際，在KTV 包廂內唱歌之男子有何宗穎、林鴻祥、丁○○、毛建鈜、張育晟、黃麒璋、真實姓名年籍不詳綽號「紹箕」之男子，並不只5 人，業如前述，證人林平家上開證述內容既未特定有動手打人之人為何，是即無從知悉證人林平家當時所謂之「包廂內5 名男子」所指為何人，且當時毛建鈜因酒醉早已先返回共犯陳文軒之住處休息一節，業經證人毛建鈜於檢察官偵查中證稱：「我在包廂時已經喝醉，發生什麼事都不清楚，是蕭蘊柔告訴我林鴻祥扶我到陳文軒家中，在陳文軒家中時，還有『紹祺』、『花香』和我一起在陳文軒家裡」等語（見他字第9640號卷第45、46頁），及證人蕭蘊柔於偵查中證稱：「我當時先與『花香』、『紹祺』、林鴻祥扶毛建鈜到陳文軒家中，我想起手機放在石世昌那裡，才又回到好樂迪KTV 現場拿手機」等語（見他字第9640號卷第48、49頁），則被告林平家稱包廂內之男子均有動手打人之情詞即與事實不符；另被告林平家於警詢中亦未說明該5 名男子係如何分別毆打被害人鄭明峰、被告丙○○，則證人林平家此部分證述，尚難作為佐證被告林鴻祥有踢被害人鄭明峰之證據。綜上，依檢察官所提證據，仍不足以使本院就被告林鴻祥被訴此部分犯罪事實，達到毫無合理懷疑之有罪確信，是應認被告林鴻祥被訴此部分之犯罪事實屬不能證明。

㈡證人林平家於96年12月11日在警詢時證稱：「我在現場看到庚○○（破桑）、呂彥良（奸良）、丁○○（小陽）等人打架，在分局提供的監錄擷錄影像中，我可以清楚指認呂彥良跟丁○○」等語（見警㈡卷第2 、3 頁）；於96年12月12日在檢察官偵查時經檢察官提示被告呂彥良之照片後證稱：呂彥良是和小陽一起衝過去打丙○○那邊的人等語（見偵字第35738 號卷第7 頁）。惟證人林平家於原審審理時改稱：「我當天在好樂迪KTV 現場並沒有看到呂彥良一起衝過去毆打丙○○，警詢時是警察拿監視畫面以及照片來讓我一一核對畫面上的人大概是誰，我並沒有指認呂彥良有打丙○○，我所說的『核對』只是指我有看到人而已」等語（見原審重訴字第70號案卷㈡第104 、105 頁），是證人林平家就關於呂彥良是否有在場參與毆打被害人鄭明峰、丙○○之行為，其證述前後不一，已經難以遽為採信。又經遍查檢察官所提出之全部卷證資料，除證人林平家上開證述之外，並無其他在場之人指證曾目睹被告呂彥良當時有毆打被害人鄭明峰、丙○○之行為；另經原審檢視所有監視錄影翻拍照片及當庭勘驗被害人丙○○於好樂迪KTV 門口前遭毆打之監視錄影片段結果，亦僅能確認有被告甲○○、李權霖、丁○○與薛名貴等人有追逐及圍毆被害人丙○○之行為，此外被告呂彥良雖曾於監視錄影時間2 時45分32秒時出現於監視錄影畫面中，但可以清楚看見被告呂彥良並無靠近眾人毆打丙○○之處所，另亦均未發現有被告呂彥良參與追逐、毆打被害人鄭明峰、丙○○之畫面；從而，證人林平家上開證述內容，即無其他任何證據可資佐證。再者，被告呂彥良究竟是如何下手毆打丙○○，是否手持武器抑或徒手毆打，證人林平家先前在警、偵訊中均未說明，是則僅憑證人林平家上開證述內容，亦無法具體認定被告呂彥良參與毆打丙○○之情節為何。是被告呂彥良被訴此部分之犯罪事實應屬不能證明。

㈢證人林鴻祥曾於96年12月12日警詢時經員警詢以：「警方提供監視錄影系統，你在監視錄影系統內看到李佳瑋在做何事？」時證稱：「李佳瑋由大門騎樓前經過，後來在柱子後方踢人」等語（見警卷第245 頁），又於同日接受檢察官訊問時證稱：「動手的人我只認得出丁○○、李佳瑋、『阿呆』等3 個人」等語（見偵卷第259 頁）；惟於原審審理時證改稱：「我不認識李佳瑋，在現場我沒注意有無看到李佳瑋，因為我不認識李佳瑋，當時我在警詢時說認識李佳瑋，是因為警方提供監視錄影畫面供我指認，警方已經先在監視錄影畫面上標註姓名，警察問我這個監視器畫面上有誰，我就只是照著將監視畫面上註明之人員姓名說出來而已」等語（見原審重訴字第4 號㈡卷181 至199 頁）。參以：由上開警詢筆錄可知，員警當時係提供監視錄影畫面予證人林鴻祥，並詢以：「你認識何人？」，證人即答稱有認識李佳瑋等語，則員警當時之問題，實甚為明確，並無混淆或誤解之虞，則證人林鴻祥如不認識被告李佳瑋，只要向員警表示其不認識監視錄影翻拍畫面上註記為「李佳瑋」之人即可，並無必要向員警供稱其認識被告李佳瑋等語，是以證人林鴻祥於本院審理中翻異前詞，辯稱並不認識被告李佳瑋，且在警詢時未說過認識被告李佳瑋云云，顯與客觀事證不符，自難以採信。惟證人林鴻祥上開警詢中證述，僅證稱係透過監視錄影畫面看到被告李佳瑋在柱子後方踢被害人丙○○之情節，惟並未提及其於案發當時有親眼目睹被告李佳瑋上開行為，與證人林鴻祥當天警詢時證稱：「（你在場時看到林俊竹《達達》在做何事？）站在路旁，沒有在做什麼」、「（你在場時看到呂彥良《奸良》在做何事？）走來走去」、「（你在場時看到黃翊晉《喇叭》在做何事？）黃翊晉到場之後就拿刀子要刺我」、「（你在場時看到庚○○在做何事？）我看到庚○○跟人搶槍」等語（見警卷第92頁），員警詢問之問題並不相同，則證人林鴻祥上開證述僅是陳述其個人觀看警方提供之監視錄影翻拍畫面之結果而已，並不得僅憑證人林鴻祥上開證述，即認定證人林鴻祥有親眼目睹被告李佳瑋毆打被害人丙○○之過程。此外，經原審當庭勘驗被害人丙○○於好樂迪KTV 門前遭人追逐、毆打之監視錄影片段結果，雖可確認於被告丙○○已倒地遭人圍毆之際，即錄影時間顯示為上午2 時45分39秒時，畫面出現一編號I 之身形削瘦、體型與被告李佳瑋相似之男子走路接近被害人丙○○被毆打現場，但因被害人被毆打現場逐漸向畫面右邊移動，且有柱子擋住，而該男子亦隱沒於柱子後方，故仍無法判定該男子有加入圍毆被害人丙○○之人群及無以腳踢被害人丙○○之行為（見原審重訴字第4 號㈠卷第432 頁）。再者，經遍查全部卷證，仍查無任何證人證述被告李佳瑋有參與毆打被害人丙○○之行為。是關於檢察官起訴被告李佳瑋此部分之犯罪事實，僅以上開證人林鴻祥陳述觀看監視錄影畫面之結論作為證據，而以證人林鴻祥於案發時並非親眼目擊被告李佳瑋有傷害被害人丙○○之行為，又經當庭勘驗上開監視錄影片段結果，亦無法確認「被告李佳瑋有踢被害人丙○○」之情事，且本件亦無其他任何證據佐證證人林鴻祥前揭說詞，自應認被告李佳瑋犯罪嫌疑不足。

㈣綜上所述，被告林鴻祥、呂彥良、李佳瑋被訴殺人罪嫌尚有不足，依首揭說明，自應為渠等無罪之判決。

五、原審就被告林鴻祥、呂彥良、李佳瑋部分認渠等被訴殺人罪嫌尚屬不能證明，而為渠等無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第3 款，刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。