臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第773號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第773號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院98年度訴字第164 號中華民國98年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第8353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5544號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第171 號不起訴處分確定。再於89年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第8695號裁定經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9194號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（89年度毒聲字第3272號），嗣經撤銷停止戒治程序（89年度毒聲字第5761號），經台灣高雄地方法院以90年度訴緝字第35號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年5月確定，於92年1 月27日因縮短刑期假釋出監，於92年2 月27日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。復於92年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第4448號裁定送強制戒治，並經台灣高雄地方法院以92年度訴字第25 86 號判決判處有期徒刑10月確定，又於93年間因贓物案件，經台灣高雄地方法院以93年度簡字第5248號判決判處有期徒刑4 月，另於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第2782號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、1 年，應執行有期徒刑2 年，經提起上訴，嗣撤回上訴後確定；上開3 罪經台灣高雄地方法院以94年度聲字第1309號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月；嗣經台灣高雄地方法院以97年度聲減字第2206號裁定分別減為有期徒刑7 月、6 月、2 月，應執行有期徒刑1 年1 月，於95年9 月19日縮短刑期假釋出監，於96年7 月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎仍不知悔改，竟於前述施用毒品案件經判刑確定、執行徒刑完畢後5 年內，明知海洛因、甲基安非他命經公告分列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8 月15日上午7 、8 時許，在高雄縣鳳山市某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃管燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8 月16日上午7 、8 時許，在上開處所，以將海洛因置入注射針筒並加水混合後，再注射靜脈血管之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於97年8 月17日凌晨2 時40分許，在高雄縣鳥松鄉長庚醫院醫學大樓11樓為警盤查，經採尿液送驗，結果呈嗎啡陽性及安非他命類甲基安非他命濃度達3367ng/ml ，始知悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官於原審或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項、第2 項之規定，台灣高雄地方法院審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實業經被告甲○○於原審坦承不諱（原審卷二第27頁），且其為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，而其尿液中含甲基安非他命之濃度為3367ng/ml ，有台灣檢驗科技股份有限公司97年9 月2 日編號KＺ000000000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局仁武分局大華所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表在卷可稽（見偵卷第7 、8 頁）。足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、至上開濫用藥物尿液檢驗報告雖判定被告之尿液呈安非他命類陰性反應，惟被告之尿液中含甲基安非他命濃度為3367ng/ml ，係因其尿液中含安非他命濃度為63ng/ml ，未逾200ng/ml，故依行政院衛生署頒布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之規定應判定為陰性，非謂被告之尿液並無任何甲基安非他命反應。且該準則第20條復規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，參以Disposition of Toxic Drugsand Chemicals in Man第5 版記述，甲基安非他命於尿液中之半衰期為6 至15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量之43％，4-7 ％則以安非他命代謝物排出。攝取10毫克甲基安非他命於24小時內，尿液中甲基安非他命濃度通常為500-4,000ng/mL，也有一群自願受測者施用30毫克甲基安非他命後，尿液中甲基安非他命之濃度可高達7,000ng/mL，其中一些受測者尿液中卻沒有檢測出安非他命的案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月27日管檢字第0970011797號函附卷可稽，足見施用甲基安非他命後尿液中可檢出之濃度，不僅與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度有關，更受施用者個人體質及代謝情況等因素所影響，需依個案狀況具體判斷。參以被告已坦承其確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，是以依上開規定，本案亦得採用最低可定量濃度為閾值作為判斷標準，則被告經警採集送驗之尿液中，其甲基安非他命及安非他命代謝物之濃度均逾最低可定量濃度而可判斷為陽性，尚難以該濫用藥物尿液檢驗報告載有被告之尿液呈安非他命類陰性反應而採為對被告有利認定之依據，併此敘明。

三、另按「犯毒品危害防制條例第10條（施用第一、二級毒品）之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。」毒品危害防制條例第20條定有明文。而上開條文第3 項所謂「5 年後再犯第10條之罪」，依其立法理由乃謂：「觀察勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」等意旨，足見所謂「5 年後再犯第10條之罪」者，應解釋為第1 次觀察勒戒或強制戒治完畢後，5 年內未曾再犯施用毒品犯罪，其於5年後再犯者，方可再適用觀察、勒戒程序，蓋因前所實施之觀察勒戒或強制戒治乃足以遮斷其施用毒品之癮，致5 年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；反之，如5 年內即再犯，再犯後復為施用毒品犯行，縱該第3 次犯行離觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已滿5 年，然因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，而應由檢察官偵查起訴（最高法院95年度臺上字第517 、1071號判決意旨參照）。故本件被告施用毒品犯行，距離被告前第1 次90年10月26日強制戒治期滿（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）雖已逾5 年，然因被告其間於92年間曾復犯施用毒品罪，顯見強制戒治等戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，本件即應依法追訴處罰，予以論罪科刑。

四、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品、第2 級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告犯有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

五、原判決就被告施用第一級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌施用海洛因，會戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒、強制戒治而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

六、再被告施用第二級毒品犯行部分，事證明確，已如上述，原判決未查，遽為無罪之判決，即有未當，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院院將原判決關於施用第二級毒品部分及其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治等程序，猶不知戒除毒癮，再犯本件施用毒品犯行，意志力顯然不足，且其行為傷害其個人健康，惟念其尚未害及他人，於審理時已坦承犯行等一切情狀，爰就被告施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並與前開駁回上訴之施用第一級毒品部分所處有期徒刑9 月，定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。