臺灣高等法院 高雄分院98年度上重更(一)字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 98年度上重更(一)字第3號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊可暄

選任辯護人

吳文豊律師

上訴人

即被告

廖敏貴

選任辯護人

余景登律師

上列上訴人因被告等強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第29號中華民國97年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3421號、第6307號、第7909號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○原居住於台北市○○區○○街00巷0 號4 樓，民國93年間，透過當時流行之台灣大哥大行動電話交友模式結識丙○○，進而交往結婚，結婚後搬到民風純樸之高雄縣湖內鄉，隨丙○○與其公婆潘金田、潘劉月珠同住在高雄縣湖內鄉○○路000 號，並於隔年產下1 女潘ＯＯ（姓名及年籍詳卷），本應係三代同堂之幸福家庭，卻因甲○○成長於台北市都會地區，無法適應高雄縣湖內鄉之鄉村居住環境，時與婆婆發生爭吵衝突，丙○○也無法可資排解，雙方乃於96年10月5 日以離婚收場，潘ＯＯ則留在高雄縣湖內鄉○○路000號與父親丙○○、爺爺潘金田及奶奶潘劉月珠同住。離婚後，甲○○並未返回位於台北市南港區之娘家，而係再循前揭認識丙○○之模式，認識當時於桃園縣龜山鄉工作之乙○○，並與乙○○同居於桃園縣龜山鄉○○村○○街000 巷00號2 樓212 室租處。嗣甲○○漸漸思念女兒潘ＯＯ，而興起想將潘ＯＯ帶回扶養之意念，然丙○○家人極力反對，不願將潘ＯＯ交由甲○○扶養，甲○○見狀，遂開始與乙○○討論，迄於97年1 月初某日，2 人在上開桃園縣龜山鄉同居處共同謀議，竟心生歹念，共同意圖為自己不法之所有，為帶回甲○○女兒潘ＯＯ及強盜奪取潘家位於上址之房地及屋內財物，而計畫殺害潘劉月珠、潘金田及丙○○，即由甲○○畫出潘家之地形，並討論殺害丙○○、潘金田及潘劉月珠之方法。

二、乙○○、甲○○討論完畢過數日後，即驅車南下高雄縣湖內鄉，時而勘查地形，時而觀察丙○○家人之作息，待適當時機即依照上開計劃進行。直至97年1 月14日凌晨（夜間），乙○○、甲○○見丙○○外出上大夜班，潘家僅剩潘金田與潘劉月珠2 人看顧潘ＯＯ，認時機已成熟，為帶回甲○○女兒潘ＯＯ及強盜奪取潘家上址房地及屋內財物，決定依照上開計劃殺害潘劉月珠、潘金田及丙○○，2 人隨即駕駛車牌號碼0000─ＨＬ號白色自小客車到高雄縣湖內鄉湖中路與中華路之魚塭附近一帶，因甲○○不敢見殺人場景，乃獨自留在上開自小客車中等待，推由乙○○獨自到上址潘家，並攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用，以2 支長螺絲起子及1 支小螺絲起子綑綁成而成之L 型長物作為撬門工具，持以打開潘家車庫大門，進入車庫後，見屋內內門及窗戶均上鎖無法進入，即返回車上詢問甲○○有無解決之法，甲○○隨即與乙○○至潘家車庫內巡看，並一起討論進入潘家內門之方法，但均無所功，乙○○希望甲○○可以留下來繼續研究進入內門之方法，然甲○○因為害怕，堅持要回到車上等候，遂仍僅留乙○○1 人在潘家車庫內尋找開門方法，乙○○偶然間試著搖晃窗戶，窗戶卡榫竟然鬆脫滑落，乙○○隨即爬窗戶而踰越安全設備，於夜間侵入潘家屋內1 樓，因乙○○聽到2 樓有收音機的聲音，惟恐2樓有人還未睡著，乃在1 樓閒晃逗留約20分鐘，在此期間，乙○○隨手翻看櫃子，見到櫃子內有新台幣（下同）500 元，乃單獨另行萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，將櫃子內之500 元竊取得手。嗣乙○○認為2 樓潘家之人皆已熟睡，即前往有人居住之2 樓移動，乙○○打開2 樓後面房間房門，欲觀看潘ＯＯ是否在該房間內時，驚見聽聞家中有異聲而醒來之潘劉月珠，乙○○遂基於與甲○○共同強盜而故意殺人之犯意，著手強盜行為，而以右手虎口強掐潘劉月珠之脖子，順勢將潘劉月珠拖至後面房間內，再以左手臂勒住其脖子，因潘劉月珠掙扎，復以該房間之枕頭強壓在潘劉月珠臉上，致潘劉月珠頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡。乙○○見潘劉月珠死亡後，即抱起仍在該房間內熟睡之潘ＯＯ至上開自小客車交予甲○○。嗣乙○○持上開竊得之500 元，將上開自小客車開往加油站加油，並至全家便利商店購物食用以補充體力。

三、乙○○、甲○○旋再驅車返回前開停車處，甲○○仍偕同潘ＯＯ留在車上，由乙○○獨自攜帶其所有，日前在桃園家樂福大賣場購買之客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之水果刀1 支，於夜間侵入上址潘家，乙○○進入潘家後，上至2 樓前方潘金田房間，接續上開與甲○○共同強盜而故意殺人之犯意，在該房間衣櫃吊掛褲子口袋內拿取潘金田所有之1,000 元，得手後發現潘金田竟已醒來並朝自己方向走來，即與潘金田發生扭打，乙○○因手腕有職業傷害無法順利壓制潘金田，遂持上開水果刀，朝潘金田左頸部刺入，拔出後復將水果刀反握，再朝潘金田喉嚨下巴處刺入，乙○○見潘金田倒臥於地後，便將水果刀拔出，並至該房間之浴室清洗該水果刀及雙手之血跡，詎料，當其離開該浴室時，竟見潘金田站起並走動至落地窗處，然因潘金田身中頸部左側、下巴及左手大拇指3 處穿刺傷，及頭、背、手及腳部多處瘀傷，終因下巴穿刺傷刺穿喉管及右側靜脈大量失血而傷重倒地死亡。乙○○旋返回前開停車處與甲○○會合，並持上開強盜所得之1,000 元，駕車前往高雄縣路竹鄉麥當勞商店購買餐點。

四、乙○○與甲○○認若將丙○○也一同殺害，便可將上址潘家房地變賣花用，遂各基於預備殺人之犯意，約於同日5 時許，又再偕同潘ＯＯ返回上址潘家客廳，食用渠等所購買之麥當勞餐點，並預備伺機殺害丙○○，乙○○則前往車庫內覓得L 型鐵製鈍器1 個與童軍繩1 條，準備當丙○○於同日7時30分許下班返家時，由乙○○躲於門後，利用該L 型鐵製鈍器將其打昏，再用童軍繩將其綑綁，待其清醒後，用上開水果刀閹割其男性生殖器，復一刀一刀將其凌遲致死。然因乙○○整晚未睡，並久候丙○○返家而略顯疲憊，且手腕亦因舊傷而無法施力，經與甲○○討論後，決定作罷離開潘家而逃亡，斯時因丙○○尚未返家而幸未遭襲（乙○○、甲○○預備殺人部分，業經本院上訴審判處罪刑確定）。

五、嗣於97年1 月26日22時30分許，經警持台灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在台中市○○區○○路0 段0 ○0 號「樂酷星球網咖」將乙○○及甲○○拘提到案，並扣得上開L 型鐵製鈍器1 個與童軍繩1 條，至乙○○所有供上開犯行所用之以2 支長螺絲起子及1 支小螺絲起子綑綁成而成L 型長物及水果刀各1 支，則經乙○○丟棄滅失。

六、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局南部打擊犯罪中心、高雄縣政府警察局及高雄縣政府警察局湖內分局偵辦起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告甲○○於97年5 月9 日、97年6 月12日、97年7 月4 日原審準備程序以被告身分所為之陳述均屬實在，且經其於97年8 月15日原審審理經具結後以證人身分行交互詰問時，同意將上開以被告身分所為之陳述作為其以證人身分所為之證述（見原審卷第151 頁反面），是甲○○上開陳述均得作為證據。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告乙○○於97年8 月15日原審審理時辯稱：伊於97年1 月29日警詢時所為之自白，係因於當日被警借提出去押到林口山區時，遭警壓在地上毆打成傷等語（見原審卷第155 頁），然其於97年8 月1 日原審準備程序時僅辯稱，其於97年1 月27日警詢時有被刑求，並未提及97年1 月29日亦遭警刑求等情（見原審卷第132 頁），又其於97年3 月24日原審延長羈押訊問時辯稱：97年1 月29日被借提出去，員警半威脅我，因為我怕警察會打我，1 月29日的警詢供述都是非自願的；當天警察有做出要打人的動作，當天警察沒有打我等語（見97年度偵聲字第177 號卷第9 、10頁），亦與其於原審審理時所為上開遭警毆打成傷之辯解不符，是其之辯解已有可疑。且證人即製作警詢筆錄之警員石加宏於原審審理時具結證稱：97年1 月29日借提乙○○，是為了尋找作案時被告所穿的鞋子及兇刀才借提的，並不是要對本案作案的一些細節加以追查，97年1月29日乙○○的筆錄主要是供出甲○○參與的情形，並且說是甲○○逼他作案的，有關行兇作案的經過和97年1 月27日製作警詢筆錄時所為的陳述大致相同；對被告乙○○製作警詢筆錄時，並無警員在旁對被告乙○○施加恐嚇、脅迫等不正行為，而使被告乙○○做出不自由的陳述，乙○○製作警詢筆錄時，亦未表示曾經遭警員毆打的情形等語（見原審卷第181 、182 頁），是於97年1 月29日，警員對被告乙○○實無刑求之必要，亦未予以刑求，甚為明灼，被告乙○○之辯解顯無可採。另被告乙○○於97年1 月29日警詢時所為之自白，與共同被告甲○○於原審審理時所為之證述情節大致相符，且被告乙○○於本院更一審審理亦陳明對警詢自白之任意性不再爭執（見本院更一卷第67頁），依上開說明，被告乙○○於警詢之自白具有任意性，而得為本案之證據。

三、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷第67、68頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對於上開與乙○○共同殺害潘金田、潘劉月珠及抱走潘ＯＯ之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何強盜殺人及竊盜之犯行，辯稱：伊有和乙○○討論要殺掉潘金田等3 人將小孩抱出來，乙○○說他有辦法能夠將土地跟房子變賣，伊說那是不可能的事情，這部分沒有取得共識，乙○○在潘家拿取1,500 元，伊事先不知情，此部分無共同犯意聯絡云云。訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於上開與甲○○共同殺害潘金田、潘劉月珠，抱走潘ＯＯ，並自潘家1 樓竊取500 元，暨自潘家2 樓潘金田房間取走1,000 元等事實均坦承不諱，惟矢口否認有何強盜殺人之犯行，辯稱：伊有和甲○○討論要殺掉潘金田等3 人將小孩抱出來，也有討論殺人的方法，但沒有討論要強盜潘家房地財產的事情云云。經查：

㈠證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：97年1 月14日凌晨乙○○自己進入潘金田湖內鄉住處，我在車上等他，他把小孩抱出來後告訴我，他用手掐死潘劉月珠；買完東西之後他又用水果刀殺死潘金田，我有看到乙○○衣服上有血跡，乙○○說是他在殺潘金田的時候造成的，我有看到他拿水果刀；後來去買麥當勞餐點的錢是從被害人家裡拿的；買麥當勞餐點後又回到被害人住處吃，因為乙○○要這幢房子，所以要再殺害丙○○等語（見原審卷第15頁至第20頁）。復證稱：殺害潘金田、潘劉月珠部分我沒有下手，但是我事先知情，有跟乙○○討論過，由乙○○下手，丙○○部分，我有與乙○○討論過想要殺害丙○○，但後來我覺得不妥，所以有阻止乙○○，是97年1 月份在桃園龜山鄉與乙○○同居的住處討論，頭先是想要湖內鄉湖中路潘金田的房子才動了殺念，當時是討論想要殺3 個人（潘金田、潘劉月珠、丙○○）。乙○○殺了潘金田、潘劉月珠2 人後又回到潘金田湖內鄉住處，是想去殺丙○○。我們討論殺人時有討論殺人的方法，潘劉月珠部分共同討論的結果用掐脖子使他窒息而死的方法，也有共同討論殺害潘金田的方法，殺害丙○○的方法是想要用東西把他打昏，再用繩子把他綑綁，然後閹割其生殖器，再一刀一刀將丙○○凌遲致死，但這是乙○○提議的。他抱女兒給我的時候他殺了潘劉月珠，還沒有殺害潘金田；殺了潘劉月珠把女兒抱給我之後，我們有開車到便利商去買東西，再返回潘家住處，之所以回去是想要殺潘金田，回去殺潘金田的時候乙○○有攜帶水果刀，水果刀是乙○○這時候才攜帶，我也知情，乙○○殺完潘金田出來之後，我有看到他的嘴角有受傷，他有跟我說他殺了潘金田，用水果刀刺潘金田的脖子與喉嚨；殺害潘劉月珠時他有告訴我他用手掐死潘劉月珠等語（見原審卷第74頁、第75頁）。又證稱：第1 次乙○○就把女兒帶出來了，他告訴我潘劉月珠已經發現他潛入，且潘劉月珠有作勢要出聲，所以他才動手；加完油買完東西後再回到湖內鄉，只有乙○○1 個人再進丙○○住處，是因為乙○○想要房子、想要錢，所以想把管理屋子的人殺掉，這次乙○○進入屋子有帶水果刀，是因為潘金田是男人，並因乙○○手部有傷，才攜帶水果刀有助於行兇，這次乙○○出來時，我發現他眼鏡歪了，嘴角被打傷，衣服上有血跡，他告訴我已經將潘金田殺害了；之後開車到麥當勞買東西，買完後又返回丙○○住處，乙○○有說要再殺害丙○○，我沒有比較明顯的拒絕乙○○不要回丙○○住處，但是回到潘家後，在房間我有跟他講的很清楚不要再行兇了；從麥當勞回到丙○○住處，目的是要等丙○○回來再予以殺害；我與乙○○本來就有討論殺害潘金田、潘劉月珠、丙○○是想要將土地、房子變賣，以及獲得屋內之其他金錢財物等語（見原審卷第148 頁至第152 頁）。核與被告乙○○於97年1 月29日警詢時供陳：我與甲○○共同預謀殺害潘金田夫妻，動機一半是為了錢，一半是為了小孩；討論要以窒息方法殺害潘金田、潘劉月珠，丙○○部分計畫要先打昏後以繩子綑綁，凌虐致死，並計畫殺害3 人之後，搜刮屋內財物、地契等值錢物品，由我假裝丙○○身份，販售丙○○財產（包含屋子、土地等）供2 人花用；因為潘劉月珠發現我，我即以右手掐住她的脖子，將她拖行到她房間床邊，再鎖住她的脖子，發現她掙扎，我以枕頭壓住她的臉，直到她斷氣才放手，隨後將熟睡之潘ＯＯ抱出去交給甲○○，並將上開自小客車開往加油站加油，至全家便利商店購物補充體力。我從駕駛座腳踏板下拿出日前在桃園家樂福購買來切菜使用之水果刀1 支進入潘家，至2 樓前方潘金田房間，發現潘金田竟已醒來朝我的方向走來，雙方發生扭打，我拿出預藏在褲子口袋內之水果刀，朝潘金田左頸部刺入，拔出後復再將水果刀朝潘金田喉嚨插入..... 我之後返回前開停車處與甲○○會合，隨即駕車前往高雄縣路竹鄉麥當勞購買餐點，又再返回潘家用餐，並等待丙○○返家，預備殺死丙○○，我在車庫內尋找可以擊昏丙○○之工具（L 型鐵製鈍器），之後發現我雙手沒力，甲○○與我商量趁隙離開現場等情大致相符（見警卷第3 頁反面至第6 頁）。故被告乙○○於原審審理時翻異前詞，否認上開犯行，顯有可疑。再者，被告乙○○於原審審理時先辯稱：我進入潘家將甲○○女兒潘ＯＯ抱出帶到車上給甲○○之後，因為要拿回遺落在潘家之「1 把」汽車鑰匙，又再進入潘家等語（見原審卷第158 頁），嗣又改稱：我是遺失「1 串」鑰匙，遺失的1 把汽車鑰匙有與其他鑰匙串在一起等語（見原審卷第158 頁反面），是其於原審時辯解前後不一，亦難採信。

㈡警方自潘家2 樓主臥室潘劉月珠左腳處採集之煙蒂，及自麥當勞紙袋內飲料杯中採集之吸管，經鑑驗結果均與被告乙○○DNA-STR 型別相同；又採自JIAN FU 黑色長褲正面右小腿處之血跡布塊，經鑑驗結果與潘金田DNA-STR 型別相同（該長褲為被告乙○○案發當日所穿著，業據被告乙○○於原審審理時供承明確，見原審卷第191 頁）；另採自麥當勞紙袋內之麵包及衛生紙，經鑑驗結果與被告甲○○DNA-STR 型別相同等情，有內政部警政署刑事警察局97年3 月14日刑醫字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（見97年度偵字第3421號卷第126 至127 頁），益證被告乙○○確有殺害潘金田及潘劉月珠無訛。參以，倘被告乙○○未殺害潘金田及潘劉月珠，依常理，其大可出面向警方說明，豈有反將案發時所穿著之衣服、鞋子均丟棄於林口山區（見原審卷第155 頁反面、警卷第76至80頁），並與被告甲○○四處借錢逃亡（業據證人黃桂蕙及黃子玲於警詢時證述綦詳，見警卷第44至46頁、第48、49頁），嗣經警持拘票拘提始到案之理？再參以，倘被告乙○○、甲○○僅係為了帶回潘ＯＯ而殺害潘金田及潘劉月珠，渠等於被告乙○○第1 次進入潘家殺害潘劉月珠並將潘ＯＯ抱出來之後，即已達到目的而可駕車離開，何以被告乙○○還需再度進入潘家殺害潘金田？職是，被告乙○○、甲○○確有為帶回潘ＯＯ及強盜潘家上址房地及屋內財產，而共同殺害潘金田及潘劉月珠，並預備殺害丙○○，甚為明灼。

㈢證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：動手之前我們2人身上已經沒有什麼錢了，乙○○說他從潘金田吊在櫃子上的褲子口袋拿出1,000 元，500 元部分我忘記他說在哪裡拿的，拿到這些錢時我們的身上都沒有其他錢了；我只記得乙○○有告訴我500 元是在殺潘劉月珠之前就拿了，1,000 元部分我不知道是在殺潘劉月珠之前或之後拿的；我與乙○○本來就有討論殺害潘金田、潘劉月珠、丙○○，是想要將土地、房子變賣以及獲得屋內之其他金錢財物，我知悉屋內如果有錢，乙○○可能會去拿；乙○○在97年1 月29日警訊提到在餐廳櫃子裡面拿的500 元，應該是我婆婆潘劉月珠的等語（見原審卷第148 頁、第151 頁反面、第152 頁正、反面）；於本院更一審審理時陳稱：當時我人在車上，我不知道乙○○有拿錢等語（見本院更一卷第100 頁反面）。被告乙○○於97年1 月29日警詢時供稱：我與甲○○計畫殺害丙○○、潘金田及潘劉月珠之後，搜刮屋內財物、地契等值錢物品，由我假裝丙○○身份，販售丙○○財產（包含屋子、土地等）供2 人花用。..... 我進入潘家1 樓時（第1 次進入），在餐廳櫃子內發現500 元，我順手將500 元放入口袋，..... 我將潘ＯＯ抱出來交給甲○○後，甲○○問我：裡面2 人都死了嗎？有沒有拿到錢？我說：女的已經解決，男的還沒，我在1 樓有拿到500 元，隨後駕駛前開自小客車開往加油站加油，至全家便利商店購物補充體力。之後，我再攜水果刀進入潘家，（潘金田在床上睡覺）我動手搜刮潘金田房間褲子1,000 元得逞，..... 沿省道到路竹鄉麥當勞購買餐點等語（見警卷第4 頁至第6 頁）；於本院更一審審理時陳稱：竊盜部分是我臨時起意的，因為當時身上沒有錢，看到錢就拿走等語（見本院更一卷第102 頁反面）。足見被告乙○○、甲○○確有為強盜潘家上址房地及屋內財物，而殺害潘金田、潘劉月珠、丙○○之犯意聯絡無疑，然被告乙○○於潘家1 樓竊取500 元時，尚未著手實行任何強暴、脅迫行為，與強盜犯行並無關涉，且被告乙○○自陳竊盜部分是伊臨時起意的，已如上述，職是，被告乙○○於潘家1 樓竊取500 元部分，自是逸出其與被告甲○○強盜殺人之犯意聯絡範疇，而不能令被告甲○○就被告乙○○竊取500 元部分負共犯之責。至被告乙○○自2 樓前方潘金田房間衣櫃吊掛褲子口袋內拿取潘金田所有之1,000 元部分，已在被告乙○○殺害潘劉月珠著手實行強盜行為之後，自係屬強盜財物之既遂行為，且係在被告2 人強盜殺人之犯意聯絡範圍內，被告甲○○就應就此部分負共犯之責。

㈣被害人潘劉月珠因頸部遭以手勒殺，致頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡，死亡方式為「他殺」；被害人潘金田因身中頸部左側、下巴及左手大拇指3 處穿刺傷，及頭、背、手及腳部多處瘀傷，終因下巴穿刺傷刺穿喉管及右側靜脈大量失血而死亡，死亡方式為「他殺」等節，有法務部法醫研究所97年3 月26日（97）醫鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定報告書各1 份附於相驗卷可稽；此外，復有被害人潘金田及潘劉月珠之相驗屍體證明書、解剖報告書各1 份及高雄縣湖內鄉○○路000 號前、高雄縣湖內鄉東方路與中山路口監視錄影帶翻拍畫面共13張附於警卷及相驗卷可憑。

㈤至被告乙○○雖於本院上訴審及更一審審理時供稱：我當時殺人的時候，甲○○都有在場，我殺潘金田的時候用的水果刀，是甲○○從他身上拿給我的，不是我自己帶去的，我當時會殺人，是因為甲○○一再跟我說他的女兒長期被丙○○、潘金田長期性侵，所以我才會殺人，而且這部分我有跟刑事局的警員說，他們有帶小孩去驗傷，但是小孩沒有這部分的傷，我其實和死者無冤無仇，如果不是甲○○這樣跟我說，我是沒有動機去殺人的，另外準備要殺丙○○的時候，甲○○堅持要我一定要殺他，但是我有跟他說如果真的要殺他的話，我因為當時沒有力氣了，所以我一定會受傷，我要甲○○自己考慮清楚，後來他考慮清楚之後，他跪著求我，我才離開的云云（見本院上訴卷第113 、114 頁，更一卷第98頁反面、第101 頁反面），然此情節不僅與被告乙○○前於警詢、偵查中所述內容均不相符，復為被告甲○○所堅決否認，是被告乙○○上開所供，是否足採，已有可疑。參以被告乙○○於97年1 月30日警詢時供稱：..... 甲○○一開始有堅持，如果需要殺人的話，她不要在現場，她要在車上等我，因為她會害怕..... 我這次說的才是實話，因為我發現甲○○之前欺騙我很多事情，..... 甚至把整件案子都推給我，所以我這次才願意吐實等語（見97年偵字第3421號卷第93頁背面、第94頁背面）。益徵被告乙○○於本院上訴審及更一審審理時審理時翻異前詞，與其前所述相互矛盾，洵不足採。

㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告乙○○獨自竊取500 元，及被告2 人共同強盜殺人、殺人及略誘等犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院30年度上字第1240號、79年度台上字第5253號判例意旨參照），查被告乙○○所持，以2 支長螺絲起子及1 支小螺絲起子綑綁而成之L 型長物，係為鐵製品，長約60公分等情，業經被告乙○○於原審審理時證陳明確（見原審卷第159 頁），及其所持之水果刀為不鏽鋼製品，客觀上對人之生命、身體構成威脅，自均屬兇器無訛。又按刑法第332 條第1 項之強盜而故意殺人罪，為強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，凡利用強盜犯罪之時機，而起意殺人，即可成立結合犯，至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須2 行為在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。且刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成要件，故犯強盜而故意殺人罪者，必行為人主觀上有強盜財物之犯意，客觀上著手強盜財物之行為（既遂或未遂），且利用犯強盜之時機，故意殺害被害人者，始足成立（最高法院98年度台上字第1031號判決意旨參照）。查被告乙○○坦承伊犯案動機一半為錢，一半為小孩（指被告甲○○之女潘ＯＯ），伊與被告甲○○事先商議要搶回小孩，並計畫要殺死潘家3 人（即潘金田、潘劉月珠、丙○○），丟棄山區，再回來搜括財物，且打算由伊假冒丙○○，變賣潘家房地，供伊與被告甲○○花用，當日依計畫行事，第1 次進入屋內，先在一樓餐廳發現500 元，放入袋內，再至2 樓欲抱小孩，潘劉月珠醒來，即將潘劉月珠殺死，把小孩抱給被告甲○○；購買麥當勞餐點後，伊在潘家客廳與被告甲○○說這房子祇有3 人住，如果3 人都死，該房屋我們可以賣掉，身邊就會有錢，小孩也可以帶走；伊與被告甲○○討論老夫婦有沒有錢的事情，原本伊2 人打算把他們家的人全部殺掉，再把房子賣掉等語（見警卷第3 至6 頁、97年度偵字第3421號卷第76、94頁）。被告甲○○陳稱：伊對殺害潘金田、潘劉月珠部分沒有下手，但事先知情，有跟被告乙○○討論過..... 頭先是想要湖內鄉○○路000 號潘金田房子才動殺念，當時是想要殺3 個人..... 剛開始我要的是女兒，他目的是房子等語（見原審卷第74、76頁）。另甲○○以證人身分證稱：我動機不是房子，但曾討論過，我說東西是別人的，如何變成你的名下，被告乙○○說他有辦法；動手前伊2 人身上沒什麼錢，被告乙○○有說從潘金田褲子上拿1,000 元，500 元部分忘記被告乙○○說在何處拿，是拿到此等錢，2 人才去加油、吃飯，拿到這些錢之前，伊2 人身上都沒有錢；被告乙○○第2 次進入，因想要房子、要錢，想把管房子的人殺掉；至麥當勞買完後，被告乙○○說還要殺丙○○，被告乙○○說把丙○○殺了，就可以賣房子；我與被告乙○○本來就有討論殺害潘金田等3人後將土地、房屋變賣，以及獲得屋內財物之事，伊不知道屋內有錢可拿，但伊知道如果屋內有錢，被告乙○○可能會拿等語（見原審卷第146 至152 頁）。準此，被告乙○○、甲○○2 人即係以殺害潘金田等3 人，作為謀取潘家財物與不動產，以供花用之方法無訛。職是，則除被告乙○○尚未著手實行任何強暴、脅迫行為，即於潘家1 樓竊取500 元部分，係被告乙○○單獨基於竊盜犯意所為，與被告2 人強盜行為無所關涉外，被告乙○○上至潘家2 樓，以暴力將潘劉月珠殺死，使其不能抗拒，俾得變賣潘家不動產之殺人行為，即係屬強盜犯行之著手行為，縱尚未盜得潘家不動產，依上揭說明，仍屬強盜而故意殺人之既遂犯。至被告乙○○第2 度進入潘家，在潘金田房間內拿取吊掛褲子內之1,000 元得手後，因潘金田驚醒，被告乙○○即以暴力將潘金田殺死部分，被告2 人既早有強盜殺人犯意，並已著手殺害潘劉月珠之強盜行為，則在盜所拿取1,000 元之行為與殺人行為間，時間上有銜接性，地點上有關聯性，雖不動產仍未強盜得手，但1,000 元已經得手，渠等強盜行為已屬既遂。被告2人所犯之強盜罪係接續犯，應就2 個殺人行為，擇一與強盜既遂之基礎行為成立結合犯（殺害潘金田部分），另一成立殺人罪（殺害潘劉月珠部分）。

三、按「刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪而言」（最高法院97年度台上字第2008號判決意旨參照）。查被告2 人係基於帶走被告甲○○女兒潘ＯＯ及強盜奪取潘家位於上址之房地及屋內財物，而計畫殺害潘劉月珠、潘金田及丙○○，且被告乙○○打開2 樓後面房間房門，欲觀看潘ＯＯ是否在該房間內時，驚見聽聞家中有異聲而醒來之潘劉月珠，被告乙○○乃以右手虎口強掐潘劉月珠之脖子，順勢將潘劉月珠拖至後面房間內，再以左手臂勒住其脖子，因潘劉月珠掙扎，復以該房間之枕頭強壓在潘劉月珠臉上，致潘劉月珠頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡，被告乙○○見潘劉月珠死亡後，即抱起仍在該房間內熟睡之潘ＯＯ至上開自小客車交予被告甲○○等情，已如上述，被告乙○○將潘劉月珠予以殺害，以遂行帶走潘ＯＯ之目的，則被告2 人殺害潘劉月珠之殺人行為，與帶走潘ＯＯ之略誘行為，自應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之刑法第271 條第1 項殺人罪論處。

四、核被告乙○○於潘家1 樓竊取500 元部分所為，係犯刑法第32 1條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之加重竊盜罪（起訴書犯罪事實欄業已敘及被告乙○○於潘家1 樓竊取500 元之行為，雖所犯法條欄漏未論列刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之加重竊盜罪，仍應認此部分業已起訴，僅係起訴書漏引法條）。被告乙○○、甲○○共同基於帶走潘ＯＯ及強盜潘家房屋、土地、屋內財物之犯意，著手強盜財物之行為（如上所述，被告乙○○上至潘家2 樓，以暴力將潘劉月珠殺死，使其不能抗拒，俾得變賣潘家不動產之殺人行為，即係屬強盜犯行之著手行為）後，抱走與潘劉月珠在同一房間，尚在熟睡中之潘ＯＯ，並利用犯強盜之時機，故意殺害潘金田，核被告2 人此部分所為，均係犯刑法第332條第1 項之強盜殺人罪（殺害潘金田部分）、刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪（殺害潘劉月珠部分）及刑法第241 條第1 項之略誘罪（起訴書犯罪事實欄業已敘及被告乙○○於潘家2 樓後面房間殺害潘劉月珠後，將在該房間內熟睡之潘ＯＯ抱走交予被告甲○○之行為，雖所犯法條欄漏未論列刑法第241 條第1 項之略誘罪，仍應認此部分業已起訴，僅係起訴書漏引法條；又原審就略誘部分雖漏未論處，然此部分與殺害潘劉月珠之殺人罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理）。按犯罪型態有1 人單獨為之者，有2 人以上為之者；其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院大法官會議釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成1 個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。被告甲○○雖未下手實行強盜殺人、殺人及略誘抱走潘ＯＯ之行為，然其與被告乙○○既有強盜殺人、殺人及略誘抱走潘ＯＯ之犯意聯絡，依上開說明，被告乙○○、甲○○就上開強盜殺人、殺人及略誘犯行，仍應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告2 人將潘劉月珠予以殺害，以遂行抱走潘ＯＯ之目的，則被告2 人殺害潘劉月珠之殺人行為，與抱走潘ＯＯ之略誘行為，自應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之刑法第271 條第1 項殺人罪論處。被告乙○○上開所犯加重竊盜罪、強盜殺人罪及殺人罪共3 罪，被告甲○○上開所犯強盜殺人罪及殺人罪共2 罪，均犯意各別，行為互殊，所犯係構成要件不同之罪，爰均予以分論併罰。

五、原審據以論處被告乙○○、甲○○此部分罪刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○、甲○○2 人係以殺害潘金田等3 人，作為謀取潘家財物與不動產，以供花用之方法，則除被告乙○○尚未著手實行任何強暴、脅迫行為，即於潘家1 樓竊取500 元部分，係被告乙○○單獨基於竊盜犯意所為，與被告2 人強盜行為無所關涉外，被告乙○○上至潘家2 樓，以暴力將潘劉月珠殺死，使其不能抗拒，俾得變賣潘家不動產之殺人行為，即係屬強盜犯行之著手行為，縱尚未盜得潘家不動產，仍屬強盜而故意殺人之既遂犯；至被告乙○○第2 度進入潘家，在潘金田房間內拿取吊掛褲子內之1,000 元得手後，因潘金田驚醒，被告乙○○即以暴力將潘金田殺死部分，被告2 人既早有強盜殺人犯意，並已著手殺害潘劉月珠之強盜行為，則在盜所拿取1,000 元之行為與殺人行為間，時間上有銜接性，地點上有關聯性，雖不動產仍未強盜得手，但1,000 元已經得手，渠等強盜行為已屬既遂；被告2 人所犯之強盜罪係接續犯，應就2 個殺人行為，擇一與強盜既遂之基礎行為成立結合犯（殺害潘金田部分），另一成立殺人罪（殺害潘劉月珠部分），已如上述。原判決以被告2 人尚未變賣潘家不動產，即認其取得500 元、1,000 元部分，係竊盜罪之接續犯；2 次強盜行為均為「未遂」階段，亦屬包括一罪之接續犯；被告2 人之強盜行為與殺害潘劉月珠之行為結合成強盜殺人罪，而與殺害潘金田之殺人罪併罰（見原判決第11至12頁），均有未恰。㈡被告乙○○在潘家1 樓竊取500 元之行為，係被告乙○○單獨所為，被告甲○○對此部分並無犯意聯絡及行為分擔，業如上述，原判決認被告乙○○竊取500 元部分，被告甲○○應負共犯之責，亦有未合。㈢被告2 人將潘劉月珠予以殺害，以遂行抱走潘ＯＯ之目的，則被告2 人殺害潘劉月珠之殺人行為，與抱走潘ＯＯ之略誘行為，自應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從一重之刑法第271 條第1 項殺人罪論處，亦如上述，原判決就抱走潘ＯＯ之略誘行為部分，漏未論處，亦有未當。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告2 人上訴意旨否認有強盜殺人之犯行，雖均無理由，惟被告甲○○否認有竊盜500 元之犯行，則有理由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於竊盜、強盜而故意殺人、殺人暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

六、審酌被告乙○○正值青壯之年，不思憑己力正當賺錢謀生，復與被害人潘金田、潘劉月珠均不認識，亦無何冤仇，竟為討被告甲○○之歡心及因缺錢花用，與被告甲○○共謀殺害潘金田、潘劉月珠及丙○○3 人，以抱走潘ＯＯ，並奪取潘家房屋、土地及屋內財物，暨推由被告乙○○侵入潘家住宅下手強盜並故意殺害無辜之被害人潘金田、潘劉月珠，殺人之手法極為兇殘（被告乙○○以右手虎口強掐潘劉月珠之脖子，再以左手臂勒住其脖子，復以枕頭強壓在潘劉月珠臉上，致潘劉月珠頸部血管與氣管皆受壓迫及出血，終致窒息而死亡；被告乙○○持水果刀朝潘金田左頸部刺入，拔出後復將水果刀反握，再朝潘金田喉嚨下巴處刺入，潘金田因下巴穿刺傷刺穿喉管及右側靜脈大量失血而傷重倒地死亡），事後尚返回潘家食用麥當勞餐點，態度冷血，膽大妄為，深具惡性，破壞社會治安，情節極為重大，其犯後否認強盜殺人犯行，未見悔意，人性已泯，天理難容，復參酌被告乙○○明確表示對原審判處死刑之刑度無意見，願接受死刑制裁（見本院更一卷第64頁），因認被告乙○○罪無可逭，有與世隔絕之必要等一切情狀，爰就被告乙○○加重竊盜部分量處有期徒刑7 月；共同強盜而故意殺人部分量處死刑，依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身；共同殺人部分量處無期徒刑，依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身；並依刑法第51條第2 款、第8 款規定，執行死刑，褫奪公權終身。審酌被告甲○○為丙○○之前妻，曾為被害人潘金田及潘劉月珠之媳婦，不思孝道美德及往日夫妻情感，竟為奪回幼女及貪圖潘家房地財產，而欲趕盡殺絕，與被告乙○○共謀殺害潘金田、潘劉月珠、丙○○及抱走潘ＯＯ，惡性雖屬重大，惟念其並無不良素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，且行為時年僅21歲，涉世未深，思慮未周，復身為人母，思女情切，一時衝動誤觸刑責，而罹重典，且其僅係參與謀議，並未下手實行強盜殺人、殺人及略誘犯行等一切情狀，爰就被告甲○○共同強盜而故意殺人部分量處無期徒刑，依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身；共同殺人部分量處有期徒刑15年，褫奪公權10年；並依刑法第51條第4 款、第8款 規定，執行無期徒刑，褫奪公權終身。至公訴人雖對被告甲○○求處死刑，然本院審酌上開各情，認被告甲○○罪不及死，尚無與世隔絕之必要，應處以無期徒刑即可罰當其罪，用收刑罰之目的，附此敘明。被告乙○○所有供上開犯行所用，以2 支長螺絲起子及1 支小螺絲起子綑綁成而成L 型長物及水果刀各1 支，分別為被告乙○○出賣上開自小客車時一起處理掉及丟棄於桃園山路上等情，業據被告乙○○於原審審理及被告甲○○於警詢時陳述明確（見原審卷第159 頁、警卷第23頁反面），上開物品既非違禁物，亦已丟棄滅失，爰均不予宣告沒收。至扣案之童軍繩1 條及L 型鐵製鈍器（角鐵）1 支，均係在潘家車庫覓得，並非被告乙○○、甲○○所有之物，亦非屬違禁物，亦不予宣告沒收。

參、被告乙○○、甲○○所犯預備殺人罪部分，業經本院上訴審判處罪刑確定，爰不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第241 條第1 項、第271 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第332 條第1項、37條第1 項、第55條、第51條第2 款、第4 款、第8 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。