臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第496號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第496號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

洪國欽律師

選任辯護人

蔡秋聰律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

周村來律師

選任辯護人

周元培律師

被告

甲○○

被告

丁○○

上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第215 號中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第7061號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○均為祥瑋電氣工程有限公司（下稱祥瑋公司，址設高雄縣鳳山市○○路397 號1 樓，投標時登記負責人為丙○○）之實際負責人；乙○○並為皓鳴電器工程有限公司之實際負責人（下稱皓鳴公司，址設高雄縣鳳山市○○○路38巷55號4 樓，登記負責人為王鈴舒〈乙○○之女〉）；丙○○並為昇傳工程股份有限公司之實際負責人（下稱昇傳公司。址設高雄縣林園鄉○○路○段59巷59弄3 號1樓 ，登記負責人為吳復發（丙○○之弟。另為無罪判決，詳後述）；甲○○（乙○○之子）係祥韋電器工程有限公司之登記及並與乙○○同為該公司實際負責人（下稱祥韋公司。址設高雄縣鳳山市○○路○ 段168 號13樓）；丁○○則係春電機工程有限公司（下稱良春公司，址設高雄市○○區○○街62號8 樓）之登記及實際負責人。詎：

（一）乙○○、丙○○為確保「祥瑋公司」以標價新臺幣（下同）193,000,000 元參加臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）鳳山區營業處民國93年1 月7 日93年度「第二工區配電外線工程帶料發包」第一次公開招標採購案（下稱「93年度工程採購案」）能符合政府採購法第48條第1 項規定「有三家以上合格廠商投標」始得開標、決標之要件，竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，而為下列分工：

(1)乙○○藉其為皓鳴公司實際負責人，在登記負責人王鈴舒不知情下，利用皓鳴公司不知情之職員填寫皓鳴公司名義投標之標單，復於93年1 月6 日自行申購票面金額8,000,000 元彰化商業銀行（下稱彰化銀行）支票（支票號碼KB0000000 號），充作皓鳴公司之押標金，借用實際上無競標意思之皓鳴公司名義及證件，以高於「祥瑋公司」之標價即198,092,000 元參與該次投標。

(2)丙○○則藉其為昇傳公司實際負責人，在登記負責人吳復發不知情下，利用昇傳公司不知情之職員填寫以昇傳公司名義投標之標單，並借用實際上無競標意思之昇傳公司名義及證件，以高於祥瑋公司之標價即193,800,000 元，參與該次投標。二人藉上開方式製造皓鳴公司、昇傳公司分別與祥瑋公司競標之假性競爭，而形式上合於上開「有三家以上合格廠商投標」之開標及決標要件。93年1 月7 日該工程標案開標前，共計雖有10家廠商投標，惟經審標後僅上開3 家合格，其餘7 家均與招標文件規定不合，經判定不合格，當日開標，決標由祥瑋公司以上開投標標價得標。

（二）乙○○、甲○○為確保祥韋公司參加臺電公司鳳山區營業處95年9 月6 日「96年度旗山工區接戶線（附帶低壓線）改善工程」第一次公開招標採購案（下稱「96年度工程採購案」）能符合上開「有三家以上合格廠商投標」始得開標、決標之法定要件，並順利得標。竟共同意圖影響採購結果而借用他人名義投標以製造假性競爭之犯意，推由甲○○指示祥韋公司不知情之會計人員徐彩燕填寫以祥韋公司名義投標之標單，並委請王馨瑤（甲○○之妹、乙○○之女）於95年9 月5 日購買票面金額220,000 元之彰化銀行支票（支票號碼KB0000000 號）充作祥韋公司本件投標之押標金，以祥韋公司名義參與該次投標；另推由乙○○商請無實際競標意思之良春公司負責人丁○○陪櫝，即出借良春公司之名義及證件參與本件投標，丁○○基於意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件投標犯意，同意為本件投標案之陪標，丁○○填寫以良春公司名義投標之標單，並由乙○○指示祥瑋公司會計人員賴美雲於95年9 月5 日購買票面金額220,000 元之彰化銀行支票（支票號碼KB0000000 號），交付予丁○○，充用良春公司陪標之押標金，而借用良春公司名義及證件參與該次投標。乙○○、甲○○父子共同藉此方式以製造良春公司與祥韋公司競標之假性競爭。惟於95年9 月6 日本件標案開標前之審標程序，經臺電公司鳳山區營業處開標人員發現祥韋公司之押標金支票（支票號碼KB0000000 號之彰化銀行支票）與良春公司之押標金支票（支票號碼KB0000000 號之彰化銀行支票），票號過於接近（相差2 號），乃當場依政府採購法第48條第1 項第2 款之規定，保留開摽，並於96年4 月23日廢標。嗣因臺電公司鳳山區營業處人員於「93年度工程採購案」決標後，發現皓鳴公司之押標金支票（支票號碼KB0000000 號之彰化銀行支票）與祥瑋公司之押標金支票（支票號碼KB0000000 號之彰化銀行支票）有連號情形，疑有圍標情形，於93年3 月8 日向法務部調查局高雄縣調查站檢舉，循線查獲全案。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之論述：

一、證人即共同被告乙○○、丙○○、吳復發（業經原審判決無罪確定）、丁○○，於調查局詢問時對於其他共同被告涉案部分所為之陳述，及證人曾明福、賴美雲於調查局詢問時所為之陳述，均與其後於審判中所述未盡相符，本院以其等於調查局詢問時之陳述，未與被告（其他共同被告）同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告（其他共同被告）本件犯罪事實存否所必要，又各該證人於審判中均已到庭接受被告（其他共同被告）及辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已受保障，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均有證據能力。

二、證人即同案被告吳復發及證人賴美雲於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，其後復於審判中到庭作證，已給予被告丙○○及辯護人對質詰問之機會，且證人於審判中未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問之情形，依其於偵查中陳述之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，均有證據能力。

三、至於本判決所引用其他據以認定事實之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均經當事人及辯護人於審理中表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第69頁），且當事人及辯護人對於其中具有傳聞證據性質之證據，均於調查證據時已知悉其內容及性質，俱未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或顯不可信之情形，以之作為證據使用俱屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分（即被告乙○○、丙○○、甲○○犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告丁○○犯同法第87第5項後段之妨害投標罪部分）─

一、訊據被告丙○○於本院審理中坦承犯行，被告乙○○於本院準備程序坦承原審判決認定之事實，即分別借用皓鳴、昇傳及良春等公司名義及證件參與本案兩件工程標案之投標，惟於本院審理時又否認於「93年度工程採購案」中借用皓鳴及昇傳公司名義參與投標，辯稱：伊以皓鳴公司名義參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」投標，僅係為防止祥瑋公司之股東另以其他公司名義搶標，如第一次投標之廠商均高於底價，則有第二次減價之空間，伊可以藉此了解其它廠商如何標，或進行減價等語；甲○○、丁○○則均矢口否認有何違反政府採購法犯行。被告甲○○辯稱：祥韋公司參加臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」投標，係出於競標之真意，伊不知「良春公司」參與該次投標之押標金支票係伊父親乙○○所申購，伊未借用良春公司名義投標云云；被告丁○○辯稱：伊以良春公司名義參加「96年度工程採購案」投標，係出於競標之真意，並非出借公司名義陪標。伊係因欠缺資金，而向乙○○商借，乙○○才交付伊該張面額220,000 元之彰化銀行支票（KB0000000 號），該支票純係借款，而非乙○○為「良春公司」支付押標金云云。

二、經查：

（一）被告乙○○、丙○○均為祥瑋公司之實際負責人，並實際決定該公司參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」投標，當時該公司之登記負責人為丙○○。乙○○並為皓鳴公司之實際負責人，登記負責人則為其女兒王鈴舒。被告甲○○為乙○○之子，且係祥韋公司之登記，且與乙○○同為實際負責人。被告丁○○則係良春公司之登記及實際負責人。被告乙○○一方面與被告丙○○及祥瑋公司其他實際負責經營之股東，共同決定祥瑋公司以標價193,000,000 元參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」之投標，並共同指示祥瑋公司職員填寫標單，及指示祥瑋公司會計人員賴美雲於93年1 月5 日申購面額8,000,000 元之彰化銀行支票（票號KB0000000 號）充作祥瑋公司之押標金；另方面則指示皓鳴公司職員填寫以皓鳴公司名義投標之標單，復於93年1 月6 日自購面額8,000,000 元彰化銀行支票（票號KB0000000 號）充作皓鳴公司押標金，以高於祥瑋公司之標價即198,092,000 元參與該次投標。另昇傳公司則以193,800,000 元之標價，參與該次投標，開標結果由祥瑋公司得標。又甲○○指示祥韋公司會計人員徐彩燕填寫以祥韋公司名義，參加臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」投標之標單，並委請其妹王馨瑤於95年9 月5 日，申購面額220,000 元之彰化銀行支票（票號KB0000000 號），充作祥韋公司之押標金，而以祥韋公司名義參與該次投標。而被告乙○○指示祥瑋公司會計人員賴美雲於95年9 月5 日所申購之面額220,000 元之彰化銀行支票（支票號碼KB0000000 號），則為被告丁○○持之充作良春公司參加該次投標之押標金，惟於開標之際，經臺電公司開標人員發現祥韋公司與良春公司之押標金支票，票號過於接近，乃當場依政府採購法第48條第1 項第2 款之規定，保留開摽，並於96年4 月23日廢標等事實，分據被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○○於原審法院審理時供認不諱，而於本院準備程序及審理中亦均不爭執（見審訴卷第43-48 、79-83 頁、訴一卷第185、189-191 頁，本院卷第159 、160 頁），且經證人即臺電公司鳳山區營業處人員曾明福於調查局詢問及原審審理中（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第2012號卷【下稱偵一卷】第59-60 頁、訴一卷第126 頁）、證人即祥瑋公司會計人員賴美雲於檢察官偵訊及原審審理中（見偵一卷第193-194 、203-204 頁、原審卷一第109-110 、112-114 、116-117 頁）、證人即祥韋公司會計人員徐彩燕於原審審理中（見原審卷一第65-69 頁），分別證述明確。且有臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」、「96年度工程採購案」之工程開標、決標、廢標紀錄表、投標廠商資格審查表、彰化銀行鳳山分行96年2 月5 日彰鳳山字第0960394 號函及所附帳戶交易明細表、98年6 月23日彰鳳字第0981507 號函及所附「本行支票申請代收入傳票」影本、工程押標金支票影本（偵一卷第5-8 、15-19頁、97正反面、98頁，原審卷一第163-169 頁）「祥瑋」、「皓鳴」、「昇傳」公司董監事查詢結果支票各1 份（見偵一卷第20、22、24頁）, 「祥瑋」、「祥韋」、「皓鳴」「昇傳」、「良春」公司基本資料查詢各1 份（見偵二卷第6-10頁）、此部分事實，已堪認定。

（二）臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」部分：1.被告乙○○於調查局詢問時陳稱：祥瑋公司有投標「93年度工程採購案」，投標與否須經過伊、丙○○、林金川、陳啟明等4 名較年長之股東共同決定。該標案是由祥瑋公司出資，標價由前述4 位股東決定後，由董事長丙○○代表投標。皓鳴公司投標上開「93年度工程採購案」係伊本人決定投標、出資及決定標價。丙○○亦以其胞弟吳復發之昇傳公司投標。祥瑋公司與皓鳴公司之押標金支票分別為彰化銀行鳳山分行所開立之本行支票票號KB0000000 號（祥瑋）及KB0000000 號（皓鳴），其中票號KB0000000號支票係伊指示祥瑋公司之會計人員賴美雲買的，並由祥瑋公司帳戶支出；票號KB0000000 號則係伊本人隔天親自去買的，由伊自己帳戶支出等語（見偵一卷第90-91 頁），核與證人即祥瑋公司會計人員賴美雲於原審審理中證稱：祥瑋公司主要是由4 位股東實際上負責業務，分別為丙○○、乙○○、陳啟明，林金川。祥瑋公司參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」，當時是伊去彰化銀行鳳山分行購買押標金支票，是從祥瑋公司的公司帳戶支出而購買等語（見原審卷一第112-113 、118 頁），互核大致相符。又被告乙○○雖辯稱：伊怕祥瑋公司其他股東包括丙○○等人，不按照當初4 位股東的協議，私下提高標價讓其他廠商投標，損害祥瑋公司利益，所以伊同時以皓鳴公司名義投標，以預防前述情形發生云云。惟其於原審審理中證稱：祥瑋公司要投標「93年度工程採購案」，關於標價及內容，一開始是由伊、丙○○、陳啟明、林金川等4 個股東討論，最後是董事長丙○○做決定，伊與丙○○等4 位「祥瑋公司」之股東在討論時，就已經知道大概的標價是多少。伊會決定皓鳴公司也參與這個投標案，因為有人跟伊說祥瑋公司裡面的股東要搶這個標案，所以伊才會決定皓鳴公司也參與這個投標案，以防小人，伊是希望祥瑋公司得標，所以皓鳴公司的標價必須比「祥瑋公司」高，如果祥瑋公司沒有依照原來講的標價投標，伊就有機會，如果沒有進底價，可以再當場比價云云。惟經質疑與防小人有何關係，則稱：「（思考很久）伊不會回答」、「伊不能說伊去陪標」等語（見原審卷二第223-224頁）；嗣雖改稱：在祥瑋公司投標前，伊不知道丙○○最後決定之標價云云，惟其於原審同次審理中已證稱：該次投標金額係經公司4 位股東討論，討論時已知道大概投標金額等語明確（原審卷二第221 頁），按諸常情，丙○○自無另行擅自決定不同投標金額之理，乙○○所稱不知丙○○最後決定之投標金額為何云云，已無足採。再者，經原審檢察官當庭質以：既不知道祥瑋公司最後之標價，如何決定皓鳴公司之標價，以防小人攔標，竟答稱：如果皓鳴公司標價比祥瑋公司少，伊就得自己承作，這樣就變成伊係小人等語。又經詢其所稱「小人」係指何人，答稱：「伊不能講」等語；至其為何不能講，則思考良久後，終究不答。再詢其所稱小人有無投標，亦不答（見原審卷二第226-227 頁）。被告乙○○所辯係為防止祥瑋公司股東以其他廠商名義投標，故以皓鳴公司名義參加投標，以確保祥瑋公司得標云云，與事理及經驗法則顯然有違，不足採信。其以皓鳴公司名義投標，僅係與昇傳公司共同陪標，以造成假性競爭，藉以符合有三家以上合格廠商投標之開標及決標要件，已屬明顯，其意圖影響採購結果，甚屬明確。

2.關於被告丙○○係昇傳公司實際負責人，該公司於上開「93年度工程採購案」陪標等情，業經丙○○於本院準備程序及審理中均認罪在卷，而證人吳復發於調查局詢問時已證稱昇傳公司實際業務負責人係伊兄丙○○，伊僅係登記負責人，公司股東及組織架構都是由丙○○負責，伊並不清楚。丙○○申請設立昇傳公司並將伊登記為負責人的原意，是要讓伊自行創業，但伊一直沒有實際經營，因此昇傳公司目前仍由丙○○負責。伊不清楚昇傳公司之詳細營業項目，昇傳公司登記營業地址係丙○○向公司某位員工所承租，實際營業地址並不在該處，為何要將公司登記在該址，要問丙○○才清楚。昇傳公司所有投標業務都是丙○○在負責，昇傳公司是否曾在93年1 月間，投標臺電鳳山營業處「93年度工程採購案」，伊並不清楚。昇傳公司有關投標事宜是由丙○○負責，伊不清楚有無其他競標廠商，開標日當天伊沒有至現場等語（見偵一卷第84-86 頁）。其於偵查中經具結後仍證稱：伊係昇傳公司掛名負責人，實際上係丙○○及其妻兒在管理公司。伊不知道昇傳公司有投標臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」，伊並無出錢投資昇傳公司，公司投標需要押標金不是伊出錢，伊不知道是誰出押標金的錢。伊不清楚公司有無申請支票使用、平常使用的帳戶、有無投標臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」等語（見偵一卷第115-117頁）。其後雖原審翻異前詞，改稱其實際負責昇傳公司業務，並實際決定參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」投標云云。惟證人吳復發與丙○○既係親兄弟，衡情吳復發並無故意誣陷丙○○之理，況依檢察官於本院審理中所提出吳復發91年度至96年度稅務電子閘門財產所得調查明細表之記載（見原審卷二第305-314 頁），吳復發雖自90年8 月21日起擔任昇傳公司董事長一職，然僅91年度曾受領昇傳公司合計152,604 元之薪資所得，其餘年度均未受領昇傳公司薪資，足見所稱其實際負責該公司業務，並決定參加上開「93年度工程採購案」投標云云，不僅與其前證述矛盾，復與上開財產所得調查表明細表顯示情形不合，顯屬事後迴護其兄丙○○之詞，不足採信。被告丙○○係昇傳公司之實際負責人，並於登記負責人吳復發不知情下，借用昇傳公司名義投標之事實，已堪認定。而被告丙○○、乙○○均為祥瑋公司實際負責人，復均為確保祥瑋公司符合至少三家合格廠商投標之規定，而能以前述標價，標得臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」，而分別借用其等各為實際負責人之皓鳴公司、昇傳公司名義及證件，以低於祥瑋公司之標價，參與「93年度工程採購案」之投標，顯係共同藉此方式，製造祥瑋、皓鳴及昇傳公司互為競標之假性競爭，足見2 人係共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡而為上述借牌投標行為之分擔無疑。

（三）臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」部分：1.被告乙○○於檢察官偵訊時陳稱：係伊決定以祥韋公司名義投標本件「96年度工程採購案」，伊有叫甲○○計算成本，標價係伊決定的，押標金係由祥韋公司所支出等語（見偵一卷第133 頁）。其於原審審理中亦證稱：祥韋公司登記名義負責人係甲○○，至於由誰實際負責，要看事情大小，大事由伊處理，小事則由甲○○處理等語（見原審卷二第228-229 頁）。被告甲○○於調查局詢問、偵查及本院審理中，均陳稱：乙○○大約在90年間，以伊名義登記設立祥韋公司，由伊擔任公司登記負責人迄今，但祥韋公司重大決策係由乙○○決定。祥韋公司投標前伊會先知會乙○○，並告訴他需要多少押標金，乙○○同意後，會指示伊妹妹王馨瑤從祥韋公司帳戶撥款給伊。若乙○○不同意，祥韋公司就不會投標，但到目前為止乙○○還沒有不同意過。祥韋公司有投標臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」，係伊指示公司會計徐彩燕購買標單，接著估算投標金額並在相關文件上蓋章後，將相關資料交由會計徐彩燕，徐彩燕會依照往例，先知會乙○○，告知祥韋公司參與投標需動用1 筆押標金支出，另一方面再請王馨瑤赴銀行開立押標金支票。本件「96年度工程採購案」公開時，伊有向乙○○說明伊要領標、投標的理由等語（見偵一卷第93之1-94、129-130 頁、原審卷二第263 頁）。被告乙○○、甲○○上開供述，核與證人即祥韋公司會計人員徐彩燕於原審審理中證稱：伊自民國80幾年起在「祥韋公司」擔任會計到現在。乙○○與甲○○父子都是該公司的老闆，他們2 位都有指示伊進行工作內容，伊稱呼甲○○為「小老闆」、稱呼乙○○為「大老闆」，乙○○每週會在「祥韋公司」4 、5 天。「祥韋公司」有參加臺電公司鳳山區營業處「96年度工程採購案」投標，標單係伊買回並依甲○○指示做好之後交給甲○○，押標金支票是甲○○指示伊叫甲○○的妹妹王馨瑤去買的等語（見原審卷一第65-68 頁、74頁）大致相符，足見被告乙○○、甲○○係共同實際負責經營祥韋公司，對於祥韋公司參與上開「96年度工程採購案」投標一事，均知之甚詳，並經乙○○同意撥款支付押標金甚明。

2.乙○○於偵查中以證人身份證稱：伊當時不太願意借錢給丁○○讓他跟伊拚（競標），丁○○借款金額剛好是220,000 元，所以伊知道他是要跟伊拚等語（見偵一卷第133頁）。參以證人賴美雲於偵查及本院審理中均證稱：乙○○叫伊所購買面額220,000 元之彰化銀行支票，伊係交予乙○○等語（見偵一卷第204 頁、原審卷一第122-123 頁），而該張彰化銀行支票其上明載受款人（俗稱「抬頭」）為臺電公司鳳山區營業處，此有該票號KB0000000 號之彰化銀行支票影本1 紙在卷可參（見偵一卷第108 頁），被告乙○○於交付該紙彰化銀行支票予被告丁○○時，顯已明知該彰化銀行支票係作為良春公司投標「96年度工程採購案」押標金之用。衡諸事理，被告乙○○既明知祥韋公司準備參與該工程標案之投標，豈有仍願意出借彰化銀行支票予丁○○作為良春公司參與本件投標之押標金，徒增競標對手之理，其於原審所辯及丁○○上開所辯該押標金支票係單純借貸云云，均非可採。又丁○○於原審審理中以證人身份證稱：伊曾經問過甲○○是否要投標本件「96年度工程採購案」，甲○○說「要」，乙○○知道伊借用此22萬元係要作為工程押標金，但不知何件工程，伊向乙○○借款時，有告訴乙○○最慢開標前一天一定要交付此筆款項予伊等語（原審卷二第282-284 頁），其證述若果屬實，則其以該金額及需款用途、時點向乙○○開口借款，乙○○豈有不知其借款要作為本件投標案押標金之理，其幾近毫不掩飾向同一標案之競標對手商借押標金，與常情事理及經驗法則均大相違背，其所辯該22萬元支票係向乙○○借貸所得云云，實難憑採。綜上，足認被告乙○○為確保祥韋公司順利標得「96年度工程採購案」，故而借用良春公司名義及證件投標，並提供上開支票作為良春公司之押標金，製造祥韋、良春公司互為競標之假性競爭，意圖影響採購結果無疑。又被告甲○○意在以祥韋公司名義標得「96年度工程採購案」，豈有任憑乙○○為良春公司提供押標金支票，而毫無所悉，其父子2 人均為使祥韋公司得標為目的，對於被告乙○○借用良春公司名義投標之事，自無不知之理，其2 人共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，推由乙○○向丁○○借用良春公司名義投標；被告丁○○則意圖影響採購結果而容許乙○○、甲○○借用「良春公司」名義投標之事實，均堪認定。被告乙○○、甲○○及丁○○前開所辯，均屬卸責飾詞，委無可採。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）被告乙○○、丙○○關於「93年度工程採購案」借牌投標部分行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：

1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照）。本件被告上開犯行，無論依新舊法之規定，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於被告。

2.政府採購法第87條第5 項定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金，一元以上」，換算新臺幣為3 元，修正後規定為：「罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」，就罰金刑之下限有所提高，適用新法並未較有利於被告。

⒊修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，新法並非較有利於被告。經綜合比較上開新舊法結果，本於整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告，爰整體適用修正前之刑法。

⒋按所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2233號判決參照）依修正前刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定「得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，自應適用修正前之行為時法。

（二）按政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金」。細繹此條文意旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法為手段而使其他欲參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確之結果」之情形，始構成此條項之犯罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形式上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開標結果正確與否之問題。準此，若是單純借用他人名義投標，出借名義之廠商原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯罪之餘地。再觀該條於91年2 月6 日修正時，第1 項至4 項未修正，而新增第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，並將原第5 項未遂犯處罰之規定移列同條第6 項。足見單純借用他人名義，或容許他人借用本人名義投標之行為，並非政府採購法第87條第3 項詐術投標罪規範之對象甚明（最高法院95年台上字第6288號判決意旨參照）。則被告乙○○、丙○○、甲○○單純借用他人名義及證件參與投標之行為；被告丁○○單純出借名義及證件之行為，均與政府採購法第87條第3 項之構成要件不合，自不得論以各該罪名。

（三）又按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布，增訂第5 項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係「行為犯」而非「結果犯」，不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。本件被告乙○○、丙○○、甲○○借牌投標、被告丁○○容許他人借用其公司牌照投標之行為，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此即該次修法增訂該條項之規範目的。且如事實欄一、（二）所示之借牌投標、陪標行為，雖因臺電公司人員於開標之際，發現祥韋公司、良春公司之押標金支票票號過於接近，有所異常，而不予開標，惟因政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪，均係「行為犯」而非「結果犯」，不以該標案順利決標為必要，仍不影響被告乙○○、甲○○、丁○○等人分別犯罪既遂之認定。核被告乙○○、丙○○、甲○○所為均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告丁○○所為容許被告乙○○、甲○○借用良春公司名義投標之犯行，則係犯同法第87第5 項後段之妨害投標罪。公訴意旨認被告乙○○、丙○○如事實欄一、（一）所示犯行，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；被告乙○○、甲○○、丁○○如事實欄一、（二）所示犯行，均係犯同法第第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪，均有未恰，惟其等基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條而為判決。又被告乙○○利用皓鳴公司不知情之職員填寫以皓鳴公司名義參與投標之標單、利用祥瑋公司不知情之會計人員賴美雲購買票面金額220,000 元之彰化銀行支票（支票號碼KB0000000號），充用「良春公司」之押標金；被告丙○○利用昇傳公司不知情之職員填寫以昇傳公司名義參與投標之標單，均應論以間接正犯。被告乙○○與丙○○就事實欄一、（一）所示犯罪事實；被告乙○○與甲○○之間就事實欄一、（二）所示犯罪事實，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告乙○○先後2 次借用他人名義投標之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認定被告等人本件犯行事證明確，適用政府採購法第87條第5 項前段、後段，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，並審酌被告乙○○、丙○○、甲○○借用他人名義及證件；被告丁○○出借其擔任負責人之公司名義及證件參與投標，造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及公營事業工程採購透過公開招標實質競標取得較合理價格之利益，並依被告等人參與情節、標案金額多寡不同，及其等智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之宣告刑，並說明被告丁○○於刑法95年7 月1 日修正施行後之犯行所宣告有期徒刑6 月部分，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準；被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○上開行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日制定公布，並於同月16日施行。被告等人各該犯罪時間，均在該條例所定96年4 月24日之期限以前，所犯罪名及宣告刑合於減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，分別減其宣告刑2 分之1 ，各減為如原審判決主文所示減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告乙○○所犯2 罪所減得之刑，定其應執行刑，並適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○、丙○○上訴否認犯行，均無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨以被告乙○○、丙○○、甲○○等人借用他人名義投標，及丁○○容許他人借用其公司名義參與投標，嚴重破壞招標之公正、公平；且偵審期間否認犯行，浪費司法資源，毫無悔意，犯後態度不佳，指摘原審判決有罪部分量刑過輕，固非無見。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨足參），原審就被告等人之犯行造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，被告等人參與情節、標案金額多寡不同，及其等智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀均已審酌，而分別量處被告乙○○有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月；有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，應執行有期徒刑10月。甲○○有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月。丙○○有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，丁○○有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，並分別諭知易科罰金之折算標準，其量刑並未違法，亦無顯然與比例原則、公平正義原則或法律目的有違之情事，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，尚難認有理由，亦應予駁回。本件甲○○有罪部分犯罪時間為95年9 月間已如前述，已在刑法95年7月1 日修正施行之後，無庸為新舊法比較，原審判決於理由欄貳、二（一）關於此修正前後新舊法比較之論述，列載甲○○（原判決第15頁第20行）應屬誤載，附此敘明。

參、被告甲○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○為祥瑋公司之股東，與該公司實際負責人之一即同案被告乙○○（業經科刑判決如前）為父子關係。詎被告甲○○、吳復發（業經原審判決無罪確定）、乙○○、丙○○4 人為確保祥瑋公司參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」能順利得標，竟利用其等互為親屬、股東及事業合夥人等關係，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，商議由祥瑋公司、皓鳴公司、昇傳公司等3 家廠商進行圍標，推由乙○○於93年1 月5 日，分別自彰化商業銀行鳳山分行戶名祥瑋公司帳號00000000000000號帳戶、戶名乙○○帳號00000000000000號帳戶分別提領8,000,000 元，開立連號且面額均為8,000,000 元彰化銀行支票2 紙（票號分別為KB0000000 號、KB0000000 號），分別充作祥瑋公司及皓鳴公司參加「93年度工程採購案」投標之押標金，並由祥瑋公司於93年1 月7 日以193,000,000 元之標價，順利標得該工程。因認被告甲○○此部分所為，均涉有政府採購法第87條第3 項之詐術妨害投標罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告甲○○之陳述，同案被告乙○○、丙○○之陳述及證人賴美雲之證述，並以臺電公司鳳山區營業處93年3 月8 日Ｄ鳳山字第09300123Ｙ號函、93年1 月7 日工程開標紀錄表、投標廠商審查表、彰化商業銀行鳳山分行96年2 月5 日彰鳳山字第0960358號函及彰化商業銀行鳳山分行存摺存款帳戶資料查詢明細表（戶名「祥瑋公司」及戶名乙○○帳戶）、法務部調查局法眼系統公司董監事查詢結果（含祥瑋公司、祥韋公司、皓鳴公司、昇傳公司），為其主要依據。訊據被告甲○○否認有此犯行，辯稱：伊並未參與祥瑋公司之業務，對於祥瑋公司投標臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」一事並不知情等語。經查：

（一）同案被告乙○○、丙○○均係祥瑋公司之共同實際負責人，乙○○並為皓鳴公司之實際負責人。丙○○並為昇傳公司之實際負責人。其二人於前開「93年度工程採購案」投標案，共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意聯絡，推由乙○○購買押標金支票，借用皓鳴公司名義，由丙○○則借用昇傳公司名義，參與該次投標等事實，業經本院認定如前。

（二）而被告甲○○為同案被告之子，且為祥瑋公司之股東之一，固為被告所自承，並有祥瑋公司董監事查詢結果1 份在卷可參（見偵一卷第20頁）。惟證人賴美雲於本院審理中已證稱：祥瑋公司共有8 位股東，分別是丙○○、陳啟明、林金川、乙○○、甲○○、陳禎隆、林崇仁、吳建德。實際上負責祥瑋公司的業務是丙○○、乙○○、陳啟明及林金川。伊從92年進入公司任職迄今，都是這4 人共同決策。祥瑋公司參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」的投標，亦係由這4 位股東作決策。甲○○沒有負責祥瑋公司業務，他是祥韋公司那邊的，因為祥瑋公司會分包給他們，公司會進材料在樓下的倉庫，所以他會來公司領料回去施工，但甲○○在祥瑋公司沒有任何職務。至於皓鳴公司則是乙○○的公司等語（見訴一卷第112 、117 、119 、122 頁），核與被告上開辯詞相符。且本案相關被告或證人，無一指稱被告甲○○有參與祥瑋公司之經營，或對於祥瑋公司參加臺電公司鳳山區營業處「93年度工程採購案」投標一事有何共同犯意之聯絡或行為之分擔，被告甲○○上開所辯非無可採。況被告甲○○係乙○○之子，乙○○復為該公司實際負責人之人，其除本人擔任股東外，並以甲○○名義擔任股東，亦與社會常情無違，自難僅以被告甲○○為乙○○之子，並為該公司股東，即認其實際參與本件工程借牌投標或公訴意旨所稱以詐術使開標發生不正確結果之犯行。

（三）上開公訴意旨所指被告甲○○犯罪事實，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上開說明，自屬不能證明被告犯罪，原審判決就此部分為被告甲○○無罪之諭知，並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨以被告甲○○於調查員詢問時供稱：伊實際係從事祥瑋公司及高鳳公司之工程等語，又於審理中坦承祥韋公司登記之公司所在處所與皓鳴公司為同一處為理由，認定被告參予「93年度工程採購案」投標案之犯行，指摘原審判決甲○○無罪不當。惟查甲○○於96年11月30日在調查員詢問時係陳稱：（祥韋公司平日的業務來源為何？）祥韋公司平常業務係由其父乙○○擔任負責人之祥瑋公司，以及擔任股東之鳳高公司而來，該2 公司標到工程就會交給伊或乙○○之員工施作，伊有時也會以祥韋公司名義，練習投標小型標案，若有得標也算是祥韋公司的業務。（承上，祥韋公司的業務是否主要由乙○○給的？）是的，實際上我在從事祥瑋或鳳高公司的工程時，也是領乙○○的薪水等語（偵一卷第198 頁背面），其陳述之真意應係指祥韋公司主要的業務來源係祥瑋及鳳高公司，伊手下之員工會參與施作該二公司標得之工程，伊若有參與該二公司工程施作，亦係向乙○○領取薪水。其意指工程施作而非該二公司之投標或決策事項甚明，上訴意旨以此作為認定被告共同參與此工程投標案之借牌投標或詐術投標行為，尚有誤會。又被告於原審審理中雖陳稱：祥韋公司與皓鳴公司係同在大寮鄉潮寮村168 巷65號上班等語（原審卷二第264 頁），惟其於同次審訊中亦已陳稱：皓鳴公司基本上沒有員工，登記負責人係王玲舒，實際負責人乙○○，伊未參與皓鳴公司之經營或投標等語明確（原審卷二第264 、265 頁），其上班處所與皓鳴公司在同一處所，亦無由證明其知悉或參與前開共同被告乙○○於該工程標案借用皓鳴公司名義陪標之犯行。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決諭知甲○○此部分無罪不當，為無理由，亦應予駁回。

（四）本件被告吳復發被訴部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條、第299 條第1項前段、第300 條、第301 條第1 項，政府採購法第87條第5 項前段、後段，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。