臺灣高等法院 高雄分院99年度上重訴字第9號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上重訴字第9號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

仇建國

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第2 號中華民國99年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第1859、7784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、仇建國明知國內社會上層出不窮，利用空頭支票（即「人頭戶支票」、「芭樂票」）行騙，經常利用尚未陷於債信不良之第三人名義，開立支票帳戶，並於該支票帳戶尚無退票記錄或拒絕往來之前，大肆開立支票，作為支付工具，以騙取財物。因此，在客觀上可以預見一般取得他人支票帳戶使用之行徑，常與財產犯罪所需有密切關連，竟仍以縱有人持其所交付將來勢必無法兌現之支票作為詐騙之犯罪工具，亦不違其本意之共同意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意聯絡，乃於民國（下同）93、94年間在台北縣市，分別以新臺幣（下同）30萬元、45萬元之價格，先後購入無法兌現之如附表一所示發票人之空白支票、帳戶及發票印鑑章等，並於自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報刊登「支票借你、電話0000000000」訊息販賣上開支票，正常無退票紀錄之支票，每張價格6,000 元到12,000元；有退補紀錄之支票，1 張價格5,000 元，俾邀約「資力困窘」且有意借由「人頭戶支票」緩解經濟壓力而顯有詐騙犯意之人，向其購買上開「人頭戶支票」使用；並指示受其雇用而與其有共同詐欺取財犯意聯絡之葉秋宏、林志昌、陳榮德，將上開「人頭戶支票」送交給購買者，並向渠收取價金。嗣果有「資力困窘」之人，紛紛閱報而知悉上情，遂先後向仇建國購買業已由其蓋用如附表一所示發票人印鑑章之如附表一所示之空白支票，並於其上填載渠所須之票面金額，再於如附表一所示時間、地點，以之假充「客票」持向如附表一所示之被害人調現週轉、支付貨款等，藉此取信於如附表一所示之被害人，使如附表一所示之被害人陷於錯誤，誤認如附表一所示之支票必能如期兌現，而同意彼等持以調現週轉或支付貨款等之要求。詎如附表一所示之支票經屆期提示結果，竟悉因存款不足致遭退票，如附表一所示之被害人方知上當受騙並報警查辦。嗣於96年11月17日，分別在台北縣蘆洲市○○路424 號2 樓及台北縣蘆洲市○○路20號3 樓，為警查扣仇建國所有供販賣「人頭戶支票」以詐取財物所用之如附表二所示之物，及仇建國所有預備供販賣「人頭戶支票」以詐取財物所用之如附表三所示之物。

二、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺北市調查處、臺北縣調查站、臺中市調查站、臺中縣調查站、雲林縣憲兵隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，向臺灣臺南地方法院提起公訴，再經臺灣臺南地方法院以管轄錯誤為由，裁定移轉臺灣高雄地方法院。

理由

甲、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就證據能力部分，均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告仇建國於原審審理時自承：鍾永發、劉秀雄、郭泉龍本來並沒有向銀行申請支票，是我叫他們去申請的，他們3 人向銀行申請的支票就交給我使用，我再把這3 個人的支票轉賣出去，他們3 人失業缺錢，所以才答應我去銀行申請支票，我各付他們45萬元，因為石慧傑也缺錢，所以才將支票賣給我，我付30萬元給石慧傑，他們的財力沒有辦法讓支票兌現等語（見原審卷一第90頁）；復據被告仇建國於本院審理時均坦承不諱。又如附表一所示之支票（除編號2 ⑴⑶所示支票外）提示後均因存款不足遭退票等情，亦經證人即被害人莊頭北工業股份有限公司（下稱莊頭北公司）負責人莊浩仁、王百福、方第實業有限公司（下稱方第公司）負責人方力輝分別於偵查及原審審理時證述明確（見96年度偵字第1859號第193 、195 頁、原審卷一第271頁背面、第274 頁背面；原審卷二第20至23頁）；復有如附表一所示之支票、退票理由單在卷可稽（見原審卷一第212、214 、255 頁；原審卷二第38-2、60頁）。準此，如附表一所示之支票均顯係無法兌現之「人頭戶支票」（芭樂票）甚明。

二、證人莊頭北公司負責人莊浩仁於原審審理時證稱：附表一編號1 ⑴之支票及編號2 之4 張支票，都是於94年間公司新竹廠存貨大拍賣，客戶切貨時用來支付貨款之支票，我們公司有與付款銀行照會，照會該支票都是往來正常的票我們才會收，這5 張支票之票面金額與切貨的貨款金額應該都相符合，這5 張支票的來源都為支付貨款的對價等語（見原審卷一第271 頁至273 頁）。足見，被告所販賣之上開空頭支票，確由與被告有犯意聯絡之不詳買受人持向被害人莊頭北公司詐購貨物之用已明。

三、證人王百福於原審審理時亦證稱：我參加跑馬協會，94年7、8 月間他說我中獎，要我匯錢過去，我匯了30萬元，他就寄給我這張威訊實業有限公司、面額25,150,000元之支票給我，這張票我有去兌現，結果被退票，退票後有打電話給詐騙集團，但電話已打不通等語（見原審卷一第274 頁背面、第275 頁），復有郵局跨行匯款申請書影本1 紙附卷可憑（見原審卷一第306 頁）。依其所證述：「他說我中獎，要我匯錢過去，他就寄這張支票」等語觀之，該詐騙集團人員顯已先向被害人王百福佯稱兌獎所須之支票，於收到其匯款後即會寄交其收執，則該支票顯係與被告有犯意聯絡之該詐騙集團人員取信被害人王百福所施詐術之一環甚明。

四、證人方第公司負責人方力輝於原審審理時證稱：附表一編號3 之支票，應該是公司於95年中到95年底間所收受的貨款等語（見原審卷二第20頁）。足見，被告所販賣之上開空頭支票，確由與被告有犯意聯絡之不詳買受人持向被害人方第公司詐購貨物之用已明。

五、如附表一所示之支票均係由被告蓋用如附表一所示發票人印鑑章後賣出，購買者再依其需要填載其所須之票面金額等情，復為被告於原審審理時供承明確（見原審卷一第90、91頁；原審卷二第271 頁），是被告顯知向其購買支票之人為資力困窘者，而如附表一所示之支票均顯係無法兌現之「人頭戶支票」（芭樂票）亦為被告所明知，已如上述，則「資力困窘」之人，向被告購買業已由被告蓋用如附表一所示發票人印鑑章之如附表一所示之空白支票，並於其上填載渠所須之票面金額，再於如附表一所示時間、地點，以之假充「客票」持向如附表一所示之被害人調現週轉或支付貨款等，藉此取信於如附表一所示之被害人，使如附表一所示之被害人陷於錯誤，誤認如附表一所示之支票必能如期兌現，而同意彼等持以調現週轉或支付貨款等之要求；詎如附表一所示之支票經屆期提示結果，竟悉因存款不足致遭退票，如附表一所示之被害人方知受騙，是依常理，被告就上情當可預見且不違背其本意甚明。

六、按所謂之「人頭戶支票」、「芭樂票」係指無法兌現之空頭支票，此又可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種。後者因發票名義人志願充為人頭，以其名義開戶及申領支票供他人簽發使用，該他人及經該他人同意而簽發之人，已得發票人即「人頭」之直接或間接概括授權而簽發，雖不成立偽造有價證券罪，然上開提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無足夠支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，此為蒐羅「人頭戶支票」之被告，乃至出價購買「人頭戶支票」之人所預見，是蒐羅「人頭戶支票」之被告對於自己所提供（轉出售）之「人頭戶支票」（空白支票），係供出價購買者接續填載金額及發票日期，以完成支票之簽發行為，使生票據法上效力，然後持以假充「客票」俾向不知情之人（被害人）詐財，應可預見且不違背其本意甚明。從而，「蒐羅者」（被告）與「價購者」相互利用其一部行為，以完成其犯罪目的，對於「價購者」持以行使所犯詐欺取財罪，自具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。就本案情節而論，被告雖非著手實施詐術之人，然其既無擔保「人頭戶支票」如期兌現之經濟能力暨其主觀意願，復預見出價購買支票者之目的無非係在恃以詐財，猶蒐羅「人頭戶支票」再轉售予價購者牟利，則其就所涉「人頭戶支票」經持以向不知情之被害人詐取財物之犯罪行為，自應與價購者（即著手實施詐術之人）負共同正犯之刑事責任甚明。另受被告雇用之葉秋宏、林志昌、陳榮德，為被告手足之延伸，為被告將「人頭戶支票」送達予價購者即實際遂行詐騙手法之人，則無論自「蒐羅者」或「價購者」之立場而論，就所涉「人頭戶支票」經持以向不知情之被害人詐取財物之犯罪行為，自亦具有犯意聯絡及其行為分擔，而應成立共同正犯。

七、綜上所述，被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告共同詐欺取財之犯行，堪以認定。

八、被告為如附表一編號1 、2 所示之行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲比較新舊法如下：

㈠修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。

㈡罰金刑之加重減輕：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，不利於被告。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第68條所定，僅減輕其最高度，有利於被告。

㈢修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正後該款規定「罰金：新臺幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。

㈣修正前刑法第56條之連續犯，係以一罪論；然修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告於95年6 月30日前所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，以修正前刑法連續犯之規定較有利於被告。

㈤經綜合比較之結果，新法對被告於95年6 月30日前之犯罪行為並非有利，是就附表一編號1 、2 所示犯行部分，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法。

九、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。核被告就附表一編號1 、2 所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；其就附表一編號3 所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與葉秋宏、林志昌、陳榮德及不詳之成年價購者（即著手實施詐術之人）間，分別有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告就如附表一編號1 、2 所示之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。另被告就如附表一編號3 所示之犯行，價購者即著手實施詐術之人對被害人實施詐騙行為之時間，業已於95年7 月1 日刑法修正施行刪除連續犯之後，無新舊法比較問題；是被告所犯上開連續詐欺取財罪與附表一編號3 所示之詐欺取財罪，其犯意各別，自應予以分論併罰。

十、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟查：⑴犯刑法第339 條之詐欺罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不得減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款定有明文。原判決就被告所犯連續詐欺取財罪，宣告刑為有期徒刑2 年，依上揭規定，係不得減刑之罪，原判決逕予宣告減為有期徒刑1 年，自有未洽。⑵被告就被害人劉健群、愛典珠寶有限公司（下稱愛典公司）部分之詐欺取財犯行，均屬不能證明犯罪（詳下述），原判決併予論科，亦有未洽。檢察官上訴意旨就原判決不另為無罪諭知部分指摘原判決不當，固無理由；惟其指摘原判決違法減刑及未為附條件緩刑宣告等情，則為有理由；且原判決併有上揭可議之處，本院自應將原判決關於連續詐欺取財及其95年11月間某日詐騙被害人愛典公司部分均予以撤銷改判。至檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告95年下半年某日所犯詐騙方第公司部分量刑部分，並未具體指明有何不當之處，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。審酌被告身強力壯，不思以正當方式賺取收入，竟販賣無法兌現之「人頭戶支票」、「芭樂票」予「資力困窘」之人，以之假充「客票」向被害人詐取財物，妨礙社會交易安全、秩序，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，且業已與被害人莊頭北公司、王百福、方第公司達成民事和解，有刑事陳報狀1 份及意見陳述書4 份在卷可稽（見原審卷二第8 、272 至276 頁）等一切情狀，就其所犯上開連續詐欺取財罪，爰量處有期徒刑1 年6 月。又被告上開連續犯罪之時間，均係在96年4 月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，爰依同條例第2 條第1項第3 款之規定，就上開宣告刑，減為有期徒刑9 月，並與駁回上訴部分所處之有期徒刑3 月部分，定其執行刑為有期徒刑11月。又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告於81年間雖因竊盜罪經法院判處有期徒刑3 月，緩刑5 年，惟緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經本件偵、審程序及刑之宣告，均應能知所警惕，而無再犯之虞，且犯後已分別與被害人達成民事和解，是本院認就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4 年。又被告法治觀念較為淡薄，為使其日後謹慎其行，認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，審酌其犯罪情節、經濟狀況，併諭知應向國庫支付50萬元，以啟自新。扣案如附表二所示之物，均為被告所有分別供如附表一所示犯行所用（詳如附表二備註欄所示）；如附表三所示之物，均為被告所有供販賣「人頭戶支票」詐取財物犯罪預備之物，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷二第260 頁背面至262 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；至其餘扣押之空白支票、存摺、印章、筆記本、銀行賒欠簿、營業資料袋、房屋租賃契約書、營業用名片、客戶資料（雜記本）、雜記資料等物，被告供稱與本案犯行無關（見原審卷二第262 頁），亦查無證據足資證明為本案犯罪所用，或預備供本案犯罪所用，或本案犯罪所得之物，又非違禁物，是均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨（即96年度蒞字第7391號台灣台南地方法院檢察署檢察官97年8 月20日補充理由書意旨）另略以：被告除上開有罪之犯行（即附表一所示之犯行）外，明知其等所培養之人頭公司或個人，經向金融機構申領取得之支票，均無兌現之可能，仍然分別以45萬元之代價，向與其有共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡之鍾永發、劉秀雄、郭泉龍、石慧傑、王萬峰、張春長等人購買人頭支票後，正常無跳票紀錄者，每張以6,000 元至12,000元之價格；有退補紀錄者，則一律為每張以5,000 元之價格，自行販售或指示葉秋宏、林志昌、陳榮德等共同販售人頭支票給不特定之他人，作為施行詐術之工具，以牟取不法利益，被告以上開分工方式販售之人頭支票，經提示後均不獲兌現而跳票，總計退票金額高達5 億餘元，因認被告另涉犯刑法第339 條第1 項之共同連續詐欺取財之罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告另涉犯共同連續詐欺取財之罪嫌，無非係以被告調查局及偵訊中之供述及證人許秀莉、張三格、林志昌、陳榮德、葉秋宏分別於調查局及偵查時之證述，為其主要論據。惟訊據被告固坦承有販賣鍾永發、劉秀雄、郭泉龍、石慧傑、 王萬峰、張春長等人頭支票，惟堅決否認有何共同連續詐欺取財之犯行，辯稱：我賣的支票有一部分有兌現，我有交代跟我買票的人於支票到期後要去過票，我並沒有對被害人為詐欺行為；又購買人頭支票之人，其動機不一，或持交他人做擔保、或清償債務、或購買物品、或持以借款等，原因不一，是否構成詐欺仍應依個案具體認定等語。

四、經查：

㈠按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。是行為人施用詐術之時間、地點及其所使用之詐術為何？被害人為誰？被害金額多少、財物為何？均係詐欺罪成立之構成要件甚明。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂有明文；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又查，雖刑事訴訟法第163 條第2 項規定：法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。然基於修正後新刑事訴訟法，係將過去法院職權進行主義，改採改良式當事人進行主義，加強檢察官之舉證責任之立法精神觀之，法院適用上開刑事訴訟法第163 條第2 項之例外規定進行職權調查證據，自應採嚴格解釋，以免檢察官藉以規避其舉證責任，違背修法改採改良式當事人進行主義之制度設計本旨。本案起訴書及97年8 月20日、98年4 月9 日之檢察官補充理由書（見臺灣臺南地方法院審理影卷三第183 至185 頁、原審卷一第137 頁及背面），就被告所涉上開詐欺犯行係賣出何張人頭戶支票予何人？何人持人頭戶支票實施詐術行為？及實施詐欺行為之時間、地點、被害人、所使用之詐術、被害金額財物等事項均未載明，亦未舉證以實其說，則持票之人是否施以詐術？收受支票之人是否因此而陷於錯誤，以致將本人或第三人之物交付即尚有疑義，是尚難僅憑上開人頭戶支票遭退票，即遽予推認被告成立共同詐欺之罪責（97年度台上字第6094號判決意旨參照）。

㈡至證人許秀莉、張三格、林志昌、陳榮德、葉秋宏雖分別於調查局及偵查時證稱：被告有販賣「人頭戶支票」，或有幫被告販賣「人頭戶支票」等情；被告於調查局、偵查及原審審理時亦供承有販賣「人頭戶支票」乙節。惟使用人頭戶支票者，並非僅有以該支票供作詐取財物手段乙途，其以該支票於商場交易上事所恆有，換言之，販賣人頭戶支票者，須已將該人頭戶支票交由「知情」並「具有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡」之購買者，持向被害人著手實施詐財之犯罪構成要件事實之行為，始成立共同詐欺取財罪；如購買人頭戶支票者，自己不使用該支票，而將該支票借予不知情之人使用，嗣該不知情者持以向他人取得財物，則該使用者並無詐欺取財之犯意，亦屬商場交易上所常見，此時既不成立詐欺犯行，則該販賣人頭戶支票者，亦無成立共犯上開罪名之餘地。易言之，販賣人頭戶支票者，並不因所販賣之支票有退票紀錄或遭退票，即當然成立詐欺取財之罪名，法理甚明。購買此部分人頭戶支票之人，究竟如何使用？因使用之情形不同，是否均為詐欺取財之犯罪行為，尚非無疑。則於購買人頭戶支票之人如究竟何使用該支票及遭退票之持有人究係如何取得該支票，尚未舉證釐清，自不能因被告有販賣人頭戶支票之情事，即率予推認被告有共同詐欺之犯行。是證人許秀莉、張三格、林志昌、陳榮德、葉秋宏於調查局及偵查時之上開證述，及被告自承有販賣「人頭戶支票」，均不足為被告不利之認定。

㈢又依卷內之證據資料，被告所涉此部分詐欺犯行，並無何被害人指述係遭被告所詐騙，或其係遭何人以何法詐騙之經過，則被告究係販賣何支票供購買者持以「對何人施詐」、「詐取何項財物」之具體犯罪構成要件事實顯無法認定。又此部分之退票金額5 億餘元是否全部皆係遭本案之「芭樂票」所詐騙而受害？是否有部分之退票，係因用於延展債務或其他商場交易？是否有部分之債務事後業已清償？在無何積極證據足資證明之情形下，尚難認此部分被害人之受騙金額高達5 億餘元？又乏證據證明被告有以人頭戶支票去從事詐騙行為，亦無證據證明購買者或持此人頭戶支票之人，有何實施詐術行為致何被害人陷於錯誤而交付財物，從而公訴人所提出之證據均不足以證明被告有何共同詐欺之犯行，尚難據以確信上開待證之構成要件事實為真實。至檢察官上訴意旨固以臺灣基隆地方法院98年度易字第28號判決、臺灣臺北地方法院98年度重訴字第2 號判決、臺灣雲林地方法院97年度易字第1043號判決、臺灣嘉義地方法院95年度訴字第143 號判決、98年度嘉簡字第272 號判決等確定判決已認定被告仇建國係共同詐欺之共犯，據以推認被害人非只莊頭北公司、王百福、劉健群、方第公司、愛典公司等語，惟上開判決之被告均非被告仇建國，該等案件並未以被告為中心進行證據之調查審理，其所調查之證據並無可當然於本院審理中適用之餘地，其判決所為關於被告仇建國之認定亦無拘束本院之效力。況上開被害人劉健群、愛典公司部分，雖有空頭支票未能兌領情事，惟經本院調查審理後認此部分均難證明被告之詐欺犯行（詳下述），何能僅依上開判決書即據以認定被告仇建國確與該等案件之被告為共犯？是檢察官上開上訴意旨所陳各節，尚難推認被告仇建國之上開詐欺犯行。

㈣證人劉健群於原審審理時證稱：「（票載的250 萬元面額是你買來就寫好了，還是你買了以後再寫的〈按即崇勝科技有限公司為發票人，票號000000000 號、面額250 萬元之支票〉？）我沒有買這張支票，這張支票是票據背書人有一位叫梅慧玲所給我的，因為他欠我錢，…」、（他是先欠你錢，才拿這張支票來還你錢嗎？）對，他先欠我錢，才拿支票還我」、「（他拿這張支票來還你錢之前，有無還過你錢？）有」、「（是否是梅慧玲先欠你錢，然後以剛剛你提出的支票還債？）是」、「（這張支票你去提示的時候，當然就被退票了。那退票以後你有沒有去找梅慧玲，問他為何還錢的這張支票沒兌現？）有」、「（那他如何跟你說？）我有找過他，他就說要等過一陣子，再把錢還給我，可是之後人就不見了」等語（見原審卷二第15、16頁）；證人梅慧玲於原審審理時亦到庭證稱：「（劉健群稱他會拿到這張票，是因為你之前跟他借錢，所以你拿這張票來還你跟他的借款，他講的這句話是否實在？）實在」、「（該票沒有兌現，你是否還是有欠劉健群借款？）是，但是我有陸陸續續跟他處理，慢慢還他錢」、「（這張票的來源你還記得嗎？）我忘記了，要看到該票的背書情形才能知道。因為當時我收到很多貨款以票據支付，也有很多跳票的情形…」、「（你是要借款，還是要還錢才拿這張票給他的？）我之前要進貨時，有向他週轉一筆錢，當我收到貨款後，就把拿該貨款支票去清償之前已向他借的錢，這張票是還借款」、「（〈請庭上提示院二卷第28頁支票影本〉這張支票確實之來源為何？）是我一位朋友李維凱給我這張支票的，他原本是開雜誌社，但是後來轉做休旅車業」、「（李維凱持系爭支票給妳的原因為何？）他拿系爭支票給我是要來還我錢，而當時我也有欠劉sir 的錢，因此我就將該系爭支票轉給劉健群劉先生」等語甚詳（見原審卷二第80、81、211 頁）。準此，上開支票係李維凱持以清償證人梅慧玲之借款，證人梅慧玲再持交證人劉健群以清償借款，而證人劉健群提示該支票退票後，證人梅慧玲之欠款並未因此而免除，應堪認定。證人梅慧玲既非持該支票向證人劉健群詐購貨物，顯無以該支票充為詐取財物之手段，顯與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件有間，自亦無從認被告有與該使用支票之李維凱或梅慧玲共犯詐欺取財罪已明。又李維凱、梅慧玲持上開支票清償債務，雖該支票退票，惟其等所欠債務仍然存在，並無因此而免除之情事，李維凱、梅慧玲顯未因此獲取不法利益，自與刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪有間，亦無法構成該項犯罪，被告自亦無從構成該項犯罪，是本件此部分應僅屬民事上清償債務之問題至明。

㈤證人即愛典公司負責人邱愛典於原審審理時證稱：「（96年1 月16日，你是否有持華南銀行帳號：000000000 ，支票號碼：0000000 ，票面金額586,000 元的支票，經提示後不獲兌現？）票是開給愛典珠寶有限公司的嗎？票據等事項都是經由當時的會計經手，我不可能自己去存票。據我的印象是沒有看過該支票」、「（你們的票據都由何人經手？）公司會計簡瑀萱」、「（這張票號000000000 ，發票人石慧傑，票面金額58萬6 千元的支票，你有沒有去查這張票是怎麼來的？）找不到之前的資料了，但我上次開庭時看到這張票是隔年的96年1 月份到期的，當時公司往來廠商所開的票票期都比較短，應該不會有要到隔年1 月份才要兌現的票；公司後期時財務簡小姐有幫公司對外調度資金。所以我想這張票比較可能是調度資金或換票而來的，因為當時經銷商跟百貨公司的票都已經兌現了，所以這張票應該比較不可能是貨款」、「（你是否有認為是被詐欺而取得這張票？）對我而言應該沒有；在11月左右因公司財務、資金出問題，公司就發生跳票而倒閉，所以應該是沒有被騙到錢，當這張票跳票時，我們公司也已經結束了」、「（該票是否有可能是換票而取得的？）有可能，也有可能是調度資金而取得的」、「（所以這張票，也不可能是你們公司跟別人借錢或借錢給別人所取得的？）對」等語在卷（見原審卷二第46、78、79頁）；證人簡瑀萱於原審審理時亦到庭證稱：「（廠商或交票據給你們公司的人，拿像這種票面金額的支票給你們公司的原因為何？）我是負責付款給廠商，不是負責收受票據的」、「（你剛才說你只負責付款，那公司內負責收票的為何人？）我們公司的應收與應付分的很清楚，我是負責應付款，應收款是由另一位小姐負責。收票的部分是由業務收受後，再拿給小姐做充帳的動作，充帳後再把票給老闆邱愛典，再由邱愛典指示該支票要託收或銀行票貼」、「（你是否有辦法確認這張票〈按即上開支票〉是否為貨款或其他來源？）我沒辦法」、「（假設這張票是用來支付貨款的話，老闆邱愛典是否一定會知道？）是，所有支付貨款的票都是由邱愛典蓋章，所以他一定會知道」等語在卷（見原審卷二第115 至117 頁）。準此，上開票號0000000 ，帳號：000000000 ，票面金額586,000 元之支票，雖經愛典公司提示後不獲兌現，惟該支票並非執票人向愛典公司詐購貨物或借款等原因，而使愛典公司人員陷於錯誤，致該公司交付財物予執票人已明。又證人即愛典公司負責人邱愛典及其會計簡瑀萱於原審審理時復不能正確指出該支票之來源為何，自難僅因愛典公司於95年11月間某日收受該支票，嗣提示而不獲兌現，遽為推認係執票人持以詐騙愛典公司人員所用之物。是該支票縱係由被告仇建國販賣予不詳之執票人而流入愛典公司，亦難認該支票係執票人持以詐騙之物。公訴人復未舉證證明該支票究由何人持以詐騙財物，即難僅因該支票為被告仇建國所販售，即推認被告仇建國之共同詐欺取財犯行。

㈥綜上所述，被告仇建國上開所辯，顯非虛妄，尚堪採信。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告仇建國有何公訴意旨所指之上開犯行，自屬不能證明被告仇建國此部分犯罪，依首開說明，本應為被告仇建國無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開論罪科刑部分為連續犯之裁判上一罪關係（見原審卷二第172 頁），此部分爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，修正前刑法第28條、第56條、第339 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。